中国国家公园特许制度的框架建构

吴承照

陈涵子

20世纪90年代，我国风景名胜区等自然保护地出现的经营权出让现象可以看作是特许经营在该领域的萌芽。随着国家公园体制试点等相关工作的推进，各界对“特许经营”的关注度越来越高。《建立国家公园体制总体方案》将“特许经营管理”作为国家公园管理机构的主要职责之一，提出“鼓励当地居民或其举办的企业参与国家公园内特许经营项目”，以及“研究制定国家公园特许经营等配套法规”，可见特许经营的重要地位。目前，我国自然保护地特许经营的相关研究较多借鉴国际经验[1-4]，且较为关注特许经营合同、监管和政府规制[5-7]、特许经营的制度构建和改革等方面[8-10]，总体上对特许经营的期望较高，对其渊源、范围与局限的认识却不足。

1 “特许经营”与“concession”

1.1 “特许经营”词源分析

与“ 特许经营” 相关的英文有“franchise”①“concession”等。就经营性质而言，“franchise”通常对应商业特许经营，目的是实现商品或服务的分销；“concession”对应的是政府特许经营，是政府以合同进行规制的一种方式[11]。国家公园语境中讨论“特许经营”，不是要解决某种商品或服务的分销问题(franchise)，而是要探讨“国家主导、共同参与”以实现国家公园保护管理目标的途径，因此对应的是“concession”。

从词源来看，“concession”源于拉丁语的“concessio”“concedere”(意为“迁就、妥协”)，指由政府、公司或其他司控主体所授予的为了某个特定目的使用土地或其他财产的权利，即“特许权”；也指给予某物的行为，即“特许”②。其字面无“经营”的含义，也并不必然与“经营”挂钩。所以“concession”无论译为“特许经营”，还是更为明确地称之为“政府特许经营”，实际上都不是对该词原意的直接表达。“concession”在公用事业领域也是既指“特许权”，又指“授权的行为”③，译为“特许经营”是为了引介欧美等国公用事业领域“政府将某项公共事务的经营委托给社会资本行使”[12]的理念，其核心是“特许权”，内容涉及“经营”，译为“特许经营”便于概念的理解与传播。我国相关法规也规定开展基础设施和公用事业特许经营的目的是为了提供公共产品或公共服务④。

1.2 国家公园的“concession”

如前所述，“concession”原意为“特许权”或“特许”，在公用事业领域往往将其译为“特许经营”。国家公园语境中的“concession”，应该根据所处的具体情况理解其含义，否则容易造成概念的混淆。

以最早倡导并实践国家公园思想的美国为例：《1998年国家公园管理局改进特许权管理法》第403节规定内政部部长应通过特许权合同授权个人、公司或其他实体为国家公园的访客提供设施、设备和服务⑤。以特许权合同方式提供的是必需且适宜的商业性访客服务，可以视为国家公园这一公共产品的组成部分，因此将美国国家公园的“concession”与中文的“特许经营”对应，是符合公用事业领域惯例的。

2014年联合国开发计划署(以下简称UNDP)对自然保护地“concession”的定义是“保护地管理机构以外的任何一方开展经营所需的租约、执照、地役权或许可证”，并认为“concession”除了旅游业特许权，还涉及放牧、通信设施、养蜂、采石等特许权[13]。可见UNDP自然保护地的“concession”不仅包括了商业性访客服务，还涵盖自然保护地资源其他可能的利用方式。UNDP自然保护地“concession”的概念更加宽泛，应从其原意译为“特许权”，以便与针对特定商业性访客服务的美国国家公园的“concession”进行区分。2016年世界银行集团(The World Bank Group)《旅游特许经营入门》采用了UNDP的定义[14]，并用“tourism concessioning”来表达“ 旅游特许” 的概念， 此处的“concession”是指特许的行为。

2 有关“特许经营”的几点讨论

2.1 特许经营的范围

目前我国学界较赞同“特许经营仅限于提供与消耗性利用国家公园资源无关的服务”的观点[1，3，15]，但我国理论界和实践领域对国家公园特许经营的范围却不够明确。

1)《美国国家公园管理政策》第10章明确规定了国家公园管理局通过特许权合同或商业用途授权两种方式为公众提供必需的、适宜的商业性访客服务⑥。《1998年国家公园管理局改进特许权管理法》第418节也明文规定了商业用途授权不属于特许权合同⑦。可见，在美国国家公园系统中，这2种方式是有所区分、互为补充的(表1)，其中以特许权合同方式授权的商业性访客服务才是“特许经营”。

有学者一边对美国国家公园特许权合同和商业用途授权这2种方式加以比较，一边又使用“美国国家公园的特许经营活动主要分为特许经营、一般商业利用和租赁三种形式”这种含混的表述[16]，说明学界存在将“特许经营”等同于“商业性访客服务”的观点。

2)实践中，我国国家公园等自然保护地“特许经营”范围的表述尚无统一标准。《云南省国家公园管理条例》⑨第24条规定“国家公园的经营服务项目实行特许经营制度。”《贵州省风景名胜区内项目特许经营管理暂行办法》⑩第3条规定“特许经营的项目包括风景名胜区内基础设施建设以及维护、交通(车队、船队、游路、索道等)、漂流及必要的餐饮、住宿、商品销售、娱乐、摄影、摄像和游客服务等”；《岳麓山风景名胜区特许经营管理办法》 第4条规定“特许经营项目包括交通项目(索道、滑道、观光电梯、景交车等)和服务项目(商品销售、游乐、摄影、摄像、户外广告、文化体育娱乐、餐饮等)两大类别”。这些条例和办法中的“特许经营”几乎涵盖了各类商业性访客服务，与美国国家公园的“特许经营”已经不是同一个范畴了。

2.2 特许经营的局限

美国国家公园特许经营是商业性访客服务的子集，其范围非常明确，对应的是“必需且适宜的”那部分服务；性质是政府特许经营，即政府特许社会资本方提供本该由政府提供的公共产品或服务。相比之下，我国国家公园特许经营存在将“特许经营”应用范围扩大化的倾向。我国处于国家公园体制试点阶段，各界对国家公园特许经营制度(机制)的讨论较多，寄予的期望也较高。然而，特许经营的自身局限不可忽略。

1)从前文的词源分析可知，“特许经营”是对公共事业领域“concession”的意译，“国家公园特许经营”沿用了约定俗成的称呼，对应的商业性访客服务是“必需且 适宜的”那部分。国家公园商业性访客服务还有一部分是“适宜而不必需的”，不属于公共产品或服务，若将“特许经营”扩大至所有商业性访客服务显然并不妥当。如果一定要这样，那就需要重新定义“特许经营”，并加以区别，但这样势必会造成新一轮的概念混乱。

2)根据《建立国家公园体制总体方案》，国家公园不仅要“实现自然资源科学保护”，还要对这些资源进行“合理利用”。提供游憩机会只是目前最为人熟知的利用方式。即便我们将“特许经营”扩大至所有商业性访客服务，也只是将思路局限于旅游这一种利用方式，无法囊括国家公园资源其他可能的合理利用方式。而随着时代的发展和人类认知水平的提高，其他的利用方式将逐步发挥更大的价值。例如，美国国家公园管理局管理的特许经营合同约500份，每年的营业额为十几亿美元；从黄石国家公园热温泉微生物分离出的TaqDNA聚合酶，每年市场供应值却达数十亿美元[17]。于此，国家公园资源蕴含的巨大价值可见一斑，而资源价值的发挥要有完善的资源利用制度作为保障。

3 中国国家公园的特许制度

3.1 特许制度的必要性

3.1.1 美国国家公园的资源利用

美国国家公园除了采用特许权合同(Concession Contract)或商业用途授权(Commercial Use Authorization)提供商业性访客服务以实现资源的旅游价值外，还采用多种形式合理利用资源：科学研究与采集 、商业拍摄等都需要持有公园管理局发放的许可证(Permits)，农业活动、农业放牧需要获得租赁证(Lease)或特别使用许可证(Special Use Permit)，使用国家公园的土地修建高速公路则需要有地役权契约(Easement Deed)，即便是由于历史原因已经获得了采矿权，开展采矿活动也必须要事先获得国家公园管理局的批准(Authorization) 。特许权合同、授权、许可证、租约、地役权契约等授权形式共同构成了美国国家公园的资源利用制度。从这个角度来看，美国国家公园“concession”与整个美国国家公园资源利用方式的关系以及与UNDP自然保护地“concession”的区别就更为明晰了(图1、2)。

3.1.2 中国国家公园特许制度的意义

为了在科学保护的前提下合理利用资源，发挥国家公园资源的价值，中国国家公园也亟须建立一套符合国情的资源利用制度。这套制度应包含但不限于商业性访客服务特许经营，应突破一谈国家公园就总围绕旅游展开讨论的思维限制。

实际上，我国也有一些将各类国家公园资源利用纳入“特许经营”框架的尝试：如黄宝荣等人在论述国家公园试点社区发展机制时，使用了“尝试将草场承包经营逐步转向特许经营”的表述[18]；《青海蓝皮书：2019年青海经济社会形势分析与预测》认为“特许经营工作的推进将逐步淘汰与三江源国家公园功能定位不符、开发管制原则不符的产业，引导和培育生态型产业高质高效发展，探索生态产品交易等新型产业”[19]；钱江源国家公园体制试点希望将有机农产品开发、水产品养殖、养蜂、采石、水力发电等资源利用纳入特许经营。

但正如前文分析的，“特许经营”有其特定的渊源、范围与局限，与其盲目扩大“特许经营”的范畴，不如建立一套资源利用制度，理顺旅游利用与其他资源利用的关系，以及国有资源利用与涉及集体土地所有权(承包经营权)的资源利用的关系。建议可将这套资源利用制度称为“特许制度”(Concession System)。原因有三：第一，鉴于国家公园资源的特殊性和国家公园的公益属性，其自然资源利用将涉及行政许可 ，“特许制度”可与之对接；第二，国际上，国家公园等自然保护地普遍采用授予资源利用者“特许权”的方式利用相关资源，授权的行为即“特许”，建立我国国家公园的“Concession System”便于与国际接轨；第三，“特许制度”包含特许经营，但不限于特许经营，“特许”一词既体现认知的连续性，又有助于廓清对特许经营的某些模糊理解。

3.2 中国国家公园特许制度的基本框架

国家公园特许制度(图3)主要通过特许权合同、地役权合同、许可证3种方式授权国家公园管理机构以外的个人、公司或其他实体利用国家公园范围内的资源，对于需要租赁国有土地、建(构)筑物、设备的资源利用项目，还需同时签订租约。所有的资源利用必须符合国家公园保护管理目标，具体形式不仅包括提供商业性访客服务，还包括资源其他可能的利用方式，如科学研究、尚未退出的矿产开采、农林牧副渔的合理利用等。

图1 UNDP自然保护地“concession”的主要形式

图2 美国国家公园资源利用方式中的“concession”

3.2.1 特许权合同

特许权合同(Concession Contract)适用于提供公共产品或服务的国家公园资源利用项目，以特许权合同为基础的经营即特许经营。目前，按照特许权合同提供必需且适宜的商业性访客服务是国家公园特许经营的主要内容，美国国家公园的特许经营便是这一类型。国家公园资源其他的利用方式中可能也会有提供公共产品或服务的项目，届时可以采用管理商业性访客服务特许经营类似的流程进行管理。

在政府与社会资本合作的大背景下看国家公园的特许经营，可将国家公园看作是社会资本方参与公共产品或服务供给的又一领域。国家公园管理机构以竞争性流程选择合适的特许经营者，特许权合同授权特许经营者利用国家公园资源提供公共产品或服务，特许经营者交纳特许权使用费和管理费，获得产品或服务的用户端(如国家公园的访客等)向特许经营者付费。整个过程，国家公园管理机构通过特许权合同对特许经营活动进行监管。美国《1998年国家公园管理局改进特许权管理法》中“concession”出现了100余次，其中约7成以“concession contracts”的形式出现，可见特许权合同的重要性。该法案对特许权合同的授权、周期、转让、特许费、特许经营者投资的保护等各方面都有非常详细的规定。具体操作中各方责权利清晰，以合同为基础的特许经营监管得以落实到位。相比之下，我国自然保护地特许经营合同存在公法性质体现不足[5]、授权主体不统一、竞争不充分、周期过长、监管不严等诸多问题，严重影响了特许经营作为一种资源利用手段的效能发挥。

3.2.2 许可证

对于不涉及集体土地所有权(承包经营权)且不属于上述特许经营范围的国家公园的资源利用，可以通过发放许可证(permit)的方式进行授权。例如，对于那些适宜而不必需的商业性访客服务如私人向导等，以及符合保护管理目标的其他资源利用活动如商业拍摄、飞行器起降、科学研究与采集、放牧、养蜂等，可以由潜在资源利用者向国家公园相关管理机构提出申请并交纳申请费(无论申请是否批准，申请费不予退还)，管理机构依据相关法规、政策、规划等进行审批。获得许可证的资源利用者还应另外交纳特许权使用费和管理费，前者体现资源的有偿使用，后者用以弥补相应的管理支出，从而避免使管理机构增加管理经费的负担。

美国国家公园一些利用强度相对低、生态影响相对小的资源利用许可证，如自然与文化调查、研究、采集，手工采集某些天然品供个人使用或消费，公园内的商业拍摄、节庆活动、体育赛事等许可证，由具体公园直接发放；道路通行权许可证需要由国家公园管理局的地方局发放；矿产的勘探和开采活动则需要国家公园管理局的批准，而且前提是申请者已经获得了采矿权、矿产租约或相关权利。我国国家公园实行分级统一的管理体制，且存在某些资源利用的历史遗留问题，国家公园的资源利用许可证应根据资源价值、利用方式、机构设置等多个因素确定发证部门层级，厘清各层级关系。

3.2.3 地役权合同

我国国家公园等自然保护地集体土地比例较高，例如钱江源和武夷山国家公园体制试点集体土地的面积分别高达79.6%和71.3%[18]。根据《物权法》第124条规定“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”集体土地所有权(承包经营权)不会因为土地位于国家公园范围而自动消灭 。在土地权属关系不变的情况下，国家公园管理机构可以与作为集体土地所有权主体的集体经济组织签订地役权合同(Easement Contract)并给予补偿，从而实现相关土地和资源的用途管制。例如，钱江源国家公园体制试点区通过与社区签订地役权合同，以相对低的成本推进了自然资源的统一管理[20]。除了满足保护要求，还可以通过国家公园产品品牌增值体系将地役权的限制变成产品品质的优势并实现增值[21]。

采取地役权合同方式对资源利用进行管理，可以说是国家公园特许制度的一种变通方式。虽然从理论角度来看，自然资源只有为国家所有，资源使用权才可从国务院自上而下通过委托-代理特许给特定对象，集体所有的资源利用不适用特许。然而，我国国情目前却不适合将大量集体土地征收为国有。以钱江源国家公园体制试点为例，即便只是将八成左右的集体土地降到五成，也至少需要几十亿的土地征收和移民费用，通过签订地役权合同可以用相对低的成本帮助实现既定管理目标，可以算是比较成功的案例[21]。严格来说，国家公园管理机构并未通过地役权合同向供役地方进行任何授权，集体土地所有权(承包经营权)本就支持供役地相关资源利用的权利。相反，地役权合同是对供役地资源利用活动进行限制。但是从另一个角度来看，也可以将这些限制理解为对限制之外的权利的某种“许可”。因此，本研究将地役权合同也纳入国家公园特许制度框架，以期对这类资源利用进行统一管理。

图3 中国国家公园特许制度框架

3.2.4 租赁合同

租赁合同(Lease)一般不单独作为授权方式存在。对于某些需要租赁国家公园范围内国有土地、建(构)筑物、设备的资源利用项目(如租用国有林地发展生态产业、使用管理机构的建筑经营纪念品商店、利用管理机构的设备开展科研等)，资源利用者应在签订特许权合同(或获得许可证)的同时，与国家公园相关管理机构另行签订租赁合同，并按要求支付租金。这种情况下，租赁合同与特许权合同(或许可证)并存，租期不得超过特许权合同期限(许可证有效期)。

4 结语

特许经营的渊源、范围和局限决定其不适合被扩大应用到国家公园的各类资源利用项目。不同属性的国家公园资源，其利用形式和权限均不相同，必须要有系统的特许制度来保障国家公园生态系统的保护和资源的合理利用。签订特许权合同、发放许可证、签订地役权合同为主要授权形式是该制度的基本框架。各类资源利用方式中，资源采集用于科研、研发的特许方式尤其需要加快深入研究。这里既有知识产权问题，也涉及利益分享、国家利益保护等重大战略和政策的制定，更进一步关乎中国生物多样性保护战略和国家生态安全战略的实现。

表1 美国国家公园商业性访客服务授权方式的比较⑧

注释：

① 根据国际特许经营协会(International Franchise Association)的解释：“franchise”的字面意思是以合同形式来约束特许人与受许人，但该词经常被用来指代受许人实际经营的业务。“franchising”指分销商品或服务的一种方式。引自https://www.franchise.org/faqs/basics/what-is-a-franchise。

② 《牛津字典》对concession的相关解释是“The right to use land or other property for a specified purpose,granted by a government,company,or other controlling body”和“the action of conceding or granting something”。

③ 见欧盟2000年有关“concession”的解释性通讯：Commission Interpretative Communication on Concessions under Community Law(2000/C 121/02)。

④ 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条指出：“……基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”(国家发展和改革委员会为首的六部委联合发布的25号令，2015年6月1日起施行)。

⑤ 引自National Park Service Concessions Management Improvement Act of 1998 Sec.403.Award of concessions contracts.PUBLIC LAW 105-391—NOV.13,1998.原文为“……the Secretary shall utilize concessions contracts to authorizea person,corporation,or other entity to provide accommodations,facilities,and services to visitors to units of the National ParkSystem.”

⑥ 引自Management Policies 2006.原文为“Through the use of concession contracts or commercial useauthorizations,the National Park Service will provide commercial visitor services that are necessary and appropriate for public use and enjoyment.”

⑦ National Park Service Concessions Management Improvement Act of 1998 Sec.418.Commercial use authorizations.PUBLIC LAW 105-391—NOV.13,1998。

⑧ 根据Management Policies 2006第10章、National Park Service Concessions Management Improvement Act of 1998和Commercial Services Guide等相关内容整理，资料来源：https://www.nps.gov/subjects/concessions/law.htm。

⑨ 2015年11月26日云南省第12届人民代表大会常务委员会第22次会议通过，2016年1月1日起施行。

⑩ 贵州省人民9政府令第83号，2005年8月5日颁布，2005年9月1日起施行。

⑪ 长政办发〔2016〕55号，长沙市人民政府办公厅2016年9月6日印发，2016年10月6日起施行。

⑫ 美国国家公园内的科学研究与采集遵循《科学研究与采集许可证基本条例》(General Conditions for Scientific Research and Collecting Permit)。

⑬ 引自Management Policies 2006第8章。

⑭ 《钱江源国家公园特许经营管理办法(初稿)》，尚未出台。

⑮ 《中华人民共和国行政许可法》(2004年7月1日施行)第12条规定了6类可以设定行政许可的事项，国家公园属于直接涉及第1类“生态环境保护”的事项，也涉及第2类“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，故其自然资源利用涉及行政许可。

⑯ 《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《中华人民共和国农村土地承包法》第9条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益。保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”