论建设工程施工合同主要条款的思维框架及法律逻辑

摘要：建设工程施工合同系建设工程司法实践中双方当事人权利义务产生、变更、消灭的重要书面依据，是法院审判结果所依赖的必要证据之一，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》指导精神突破了“施工合同决定审判结果”的桎梏或者倾向性，但在大型建设工程施工领域，没有合同是不可想象的，建设工程施工的事实行为依然无法取代合同的法律效力和证明作用，因此对此类合同的审查为将来开展相关行为提供了合法性基础以及价值追求的起点。

关键词：审查   主体   法律依据   建设工程

从以往的司法审判实践案例分析，建设工程施工领域的诸多纠纷是由大量的不规范行为产生的，比如过于简单的合同、口头承诺、无期限约束、违规罚款、安全责任事故、欠缺主体资格、总承包管理费取费标准、水电耗用量、机械使用费、增减工程量、监理不到位、堆放物料损毁、资质不适格、证照不全、违法建设等诸多情形。合同采用何种形式作为双方权利义务的载体并不是法律强制的一般规定，但书面合同就是为了防御在可预见的将来合同履行中的纠纷与争议，在司法救济程序中作为证据使用。

合同预先审查如此重要，必然要求审查者始终遵循下列原则，复杂性逻辑思维、高超的表达写作技巧、夯实的法律条文储备、预判将来诉讼细节、所涉行业实操技术、落实某方利益最大化等。

一、明确合同性质并确认双方当事人主体资格

（一）合同性质的遴选与正确认知

本合同是否为备案合同？如果不是，是否是有关具体施工细则的施工合同？如果不是，是否是备案合同的补充合同（协议）？如果不是，是否是分项分包合同？如果不是，是否是合同附件？如果不是，是否是施工条件发生变化应急时的临时性合同？如果不是，是否存在阴阳合同或者虚假合同？

1.必须在时间上，强调备案合同的最优先性。因为，双方当事人的权利义务皆以此为肇始，其他与之有关的补充、附件、声明、同意、通知等都不同程度的反映备案合同内容。但在严格主义准则下，存在开工日期的例外。之前规定，无论开工日期是否提前，都不允许《施工合同》的签订日期早于备案合同，这实际上否定了人民法院在审理纠纷时刻意审查开工日期的必要性，即一般都默认备案合同约定的开工日期。但在司法实践中，开工日期是一个与竣工日期相匹配的时间起点，不但是判断工程是否存在延期的重要指标，也是阶段性结款的时间段划分初始时点，合同约定与实际开工存在差异是一个普遍现象，产生的原因多种多样。比如双方彼此信任，在合同处于商洽阶段就已经进场施工、政策性原因导致适宜开工条件提前具备或者暂缓出现、开发商自身存在问题（缺少必要法律文件、未履行强制性程序、对风水堪舆的偏好等）、乙方供材情形下的材料当期采购价格异常或者机器设备不能到位等等。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）第五条对以往规定进行了突破，允许主张者提供证据证明实际开工日期，更有利于维护其合法权益，还原事实真相。

2.如果是对时间在先的合同进行的补充、配套或者变更的后续合同，必须保证权利义务内容变化上的承继关系，不同合同之间用词的一致性需要特别注意。例如：“承包人垫资至地下三层并地上六层形象工程完工，发包人以工程进度款的形式对上述资金进行分期拨付”语句表述中，混淆了垫资款与工程进度款的区别。

3.主体称谓的不一致为突破承揽工程资格限制提供了任意转包、分包的漏洞

同一主体，备案合同称之为承包人或者乙方，其他合同称之为其他公司、施工单位等不同的语句。这样在备案合同与补充、附件、声明、同意、通知等后续相关书面材料中出现主体差异，导致法官在司法审判中很难严格约束主体必须适格，从而大量出现“只要实际从事了施工行为，就应当履行付款义务”的裁判结果。在没有出现严重质量问题的情况下，违约（发包人不知情）违法转包分包以赚取差价的投机行为大行其道，对此，民事审判程序很难予以确认并纠正。

（二）必须审查合同是否需要招投标程序

1.对于国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。

2.必须明确，招投标公司已经做出相应招投标方案，但是遇到实际情况发生变化，可能或者必须重新修改招投标方式或者文件的，是否需要额外支付招投标费用以及费用标准。

3.并不是所有工程项目都需要进行招投标，非法定招投标项目可以由发包人直接指定承包人。

（三）承包人是否具备必要的资质，资质证书复印件应当作为合同附件

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（即司法解释一）：将五种合同依法认定為无效，但司法解释二为合同无效的判定设置了一个先决条件——工程质量不合格，实质上放宽了对主体资质的审查要求，对由此导致合同无效持有一种更为谨慎的态度。无论是总承包人还是其他转包分包主体，只要工程质量没有出现重大问题（一般问题包括，外观不符合特殊的审美要求、材料品牌被替换、隐蔽工程不能满足发包人提出的最保守技术要求、技术手段相对落后、应急处理时间超限、材料设备保管使用不当、撤场时未履行清洁义务等），即使未取得相关资质或者超越资质等级的、借用有资质企业证照签约的、应当招标而未实际招标的、违约违法转包分包的，都不当然导致合同无效，而是依据施工结果确定结算付款数额。

（四）依据的法律法规、部门规章、行业规范必须具体到规范性文件的名称

本文以黑龙江省哈尔滨市的建设工程施工项目为标准，具体的规范性文件包括但不限于，预算定额执行《2010黑龙江省建设工程计价依据》的规定，按《2010建筑工程计价定额》、《2010装饰装修工程计价定额》、《2010给排水、暖通、消防及生活用燃气安装工程计价定额》、《2010电气设备及建筑智能化系统设备安装工程计价定额》、《2010施工机械台班费用定额》、定额补充解释和其配套的 《哈尔滨市建设工程材料指导价格HRB-CLJG-2010》进行工程结算。

建筑面积执行GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》。

费用定额执行《2010黑龙江省建设工程计价依据—建设工程费用定额》，黑建造价【2014】1号、黑建造价{2015}1号、黑建造价{2016}2号及2010年黑龙江省建设工程计价依据编制说明、补充定额及有关问题解释，以及每年黑龙江省、哈尔滨市颁发的有关结算文件和建经政策文件。

以上规范性文件，在整个工程人工费计算和材料调差（非固定取费）后的最终结算额中发挥着关键作用，审查合同时必须熟练掌握并运用。

二、注意工程承包范围的审查

合同相关部分内容表述应当与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致，附件中可以确定参照的招投标文件、发包图纸、工程量清單等文件。

包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等。

如果涉及分包分项工程之间相互影响的，一个工程是否能够竣工取决于另一个工程是否能够完工，应当在合同注明。主要施工作业完成，但是需要在持续长的时间内不断监测工作面和工作成果，可能存在立即进行后续施工、持续施工、抢救施工的，不但必须注明，而且在工期的规定上应当保持弹性原则。

三、多份合同文件之间的效力差异以及时间上紧密的衔接性

关于同一性质但不同类型的建设工程施工合同，相互之间有关合同效力强弱的比较在司法审判环节是法官形成内心确信的衡量标准，大致遵循的原则是，书面合同证据资格高于口头合同，除非被反证推翻;时间在后的补充协议证据价值优于之前的书面合同，除非有证据证明该补充协议意思表示不真实、未实际履行、为其他目的而虚构、违法行为等;招投标合同具有法定最高效力，其内容足以对抗一切偏离该合同内容的协商变更，甚至可以作为一方当事人在发生纠纷时因为懊恼心情而推翻之前已经同意的合同内容变更的合法依据，人民法院也应予支持。（司法解释二之规定 ）但同时需要注意一个细节，因为附件仅仅是合同正文缩略表达方式的只想对象，起作用在于将简化的合同正文语句通过附件本身的具体内容加以描述和还原，所以，附件中的多个文件之间不存在优先性。

必须写明所依据或者据以修改的合同名称（编号），时间在后的合同优先适用。对于补充协议等后续合同，要注明与之前的合同效力一致。比如，“有关工程主体完工的内部结构，见附件（1）《XXX5号楼施工设计平面图》” 或者“本补充协议是对编号为XXX的《建筑工程施工合同》原有内容的变更……”

四、监理人、发包人派驻现场负责人、承包人项目经理权限的设置与联席会议的具体约定

对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的现场签证与用印问题，应当约定需要经过发包人或承包人认可后生效。监理人的工程监理报告与施工进度款的拨付有着直接的影响，而这份报告又是对施工过程中随时可能出现的各种变更所做的现场签证的真实反映，所以，其权利范围应当有着最为具体的描述。至于后两者则有赖于发包人和承包人对其能力和人品的信任态度而定，但在实践中，权利范围敞口越大，出现问题的可能性越大。鉴于施工过程中复杂多变的情况，三方之间的联席会议对于及时有效沟通显得尤为重要，定期召开的会议应当形成书面记录，甚至可以作为内页资料的一部分备案待查，以便在将来能够真实还原当时施工过程的客观状态。但应当明确，现场签证记录的各种变更不得影响工程质量，否则任何一方对此变更的认同都是无效的。

五、付款方式与发票开具的对应关系和总承包服务费的收取

付款方式以预付款和进度款为原则，以垫资施工为例外。预付款一般是在开工前或者材料设备人员进场施工开始时进行支付，之后按照工程进度，一般以月份为单位由承包人向发包人请款，最终由发包人预留5%质量保证金，在质量保证期过后即时无息返还。垫资施工对于承包人、分包人、转包人来讲最终实现回款的风险过大，不只是利润，就连成本都可能因为种种原因无法得到清偿。但有一些施工人为了得到工程项目，对信誉好的发包人、现金流较大的行业、预期收益超高的项目也愿意承担这种风险，近年来这种情况愈发少见，与严峻的经济形势存在莫大的关系。增值税发票一般开具在实际付款之前，按照一次付款开具一张发票的频率进行，这是行业惯例，可能也是最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确指出，买受人持有普通发票的，并不能当然证明已经履行了付款义务，可以被反证推翻。

最后，关于总承包服务费的约束比例必须明确，因为发包人基本上都会为了节省成本、关系维护、特种技术、长期合作等原因，自行进行分包分项的部分施工，所涉及的水电机械设备往往来源于现场的承包人控制结算，如果没有具体取费标准，很容易影响整个施工进度。

以上是关于《建设工程施工合同》一些主要条款的审查要诣，是构建整个合同的框架结构，合法性和技术新审查通过的，方可进行下一步的其他条款商洽。

参考文献：

[1]吴江水著.完美的合同——合同的基本原理及审查与修改[M].北京大学出版社，2010.

[2]兰台律师事务所编著.企业法律顾问实务操作全书[M].中国法制出版社，2012.

[3]史业丽.情势变更在建设工程施工合同中的适用问题研究[J].法制博览，2018，（18）.

[4]叶晓黎.建设工程施工合同纠纷仲裁或诉讼的探讨[J].现代国企研究，2018，（04）.

（作者简介：顾尧，副教授，哈尔滨广播电视大学。）