论《民法总则》第10条之习惯的内涵

刘倩倩

摘 要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为我国民法的法律渊源。学理上虽有习惯与习惯法之分，但在目前司法实践中并无太大意义。《民法总则》中“习惯”的内涵既包括国家认可的习惯法也包括民间公认的习惯，以此保持民法开放性和包容性的特征。

关键词：《民法总则》;习惯;习惯法;区分

一、“习惯”与“习惯法”的概念之争

目前，对于“习惯”与“习惯法”的概念之争，学界有不同的态度。有的认为习惯与习惯法应当严格区分，而有的学者则认为区分并无实际意义。

（一）严格区分“习惯”与“习惯法”的观点

持有严格区分习惯和习惯法观点的学者认为，参考台湾民法立法体例的中国民事立法，其内涵包括至少两种，一种是习惯法，另一种是事实上的习惯。

习惯是人们在长期实践中自发形成并为人们广泛认可和反复践行，在长期的发展中已经得到了社会的公认，成为了具有一定社会强制力的行为准则，这也就是所谓的“自动生效说”。一般而言，构成此类习惯主要包含两大要素：即客观要素和主观要素。前者是指某一行为能够被反复适用。后者是指心理上的确信，即确信其具有法律上的约束力。习惯经过了漫长的时间积累和文化沉淀，融合了民间的情理法，是民众共同意志的体现而被民众所认可。

（二）习惯法的定义

“国家认可说”是以国家权力介入的与否来区分习惯与习惯法的学说，国家权力的介入有两种方式，即立法方式与司法途径。

第一种即立法方式，是指国家立法机关通过相关立法程序进行规定，从而使习惯在在解决某类纠纷时适用，例如日本的《涉外民事适用法》就有所规定，即不用当事人主张和证明，根据法条规定，法官就可以引用。其中所谓的“经法令认可者”即“国家认可说”的体现。

第二种则是在司法实践的审判中对习惯进行识别并且加以适用的方式，在某些案件中，习惯已经成为当事人内心确信并且共同遵循的准则，以权利义务为内容，具备一般法的特征，通过法官的识别，使之作为案件判决的依据而准予适用，在判决生效后，习惯便以判例的形式转变为习惯法。依此种方式，习惯规则进入了习惯法的领域。无论是通过国家立法的形式还是司法对民间习惯的认可，都是转为习惯法的路径。因此，根据该路径的划分，习惯法是习惯想转变为习惯法应当经过国家权力整合。

所以，持有应该严格区分习惯和习惯法的学者认为，作为法源的习惯应当严格区分，只有那些在人们内心具有法的确信，对外可以付诸于实践的习惯，才能作为国家立法所接纳的习惯法。同时，还有学者指出，与习惯法相区别的是事实上的习惯，由于缺少法的确信且一般人未必对其遵从，因而此种作为事实上习惯并不具有法源性。

综上，“习惯”在民法中包括两类，一类是事实上的习惯，称之为习惯，是指已经确定，被人们所公认的习惯;另一类则是具有国家强制力保障实施的，并且具有法的一般确信力，我们称之为习惯法，并且具有补充效力。

（二）无需严格区分“习惯”与“习惯法”观点

认为区分并无实际意义的学者们则认为，从《民法总则》第10条的相关规定来看，明确采用了“习惯”的概念，而未采用“习惯法”的概念，是继承了我国民事立法风格。

因为，我国《合同法》等法律已多次使用过习惯用语。即使是立法所认可的习惯，也无需用“习惯法”一词再次强调。其次，立法机关在长期的立法和调研实践中也发现习惯与习惯法的区分并没有必要。从立法角度讲，习惯是指在一定地域、行业范围内长时间被社会一般人所确信并广泛遵守的民间习惯或者商业惯例。可见，在立法者看来，习惯一词的定义涵盖范围广，既包含了事实上的习惯，又包括了学界所认为的具备规范意义的习惯法。再次，部分学者认为，《民法总则》第10条规定的习惯，并未带“法”字，此举是为在将来的司法实践中存在充分的弹性解释空间。

二、《民法总则》第10条规定中“习惯”的内涵

在关于习惯与习惯法是否应该严格区分的问题上，笔者承认习惯与习惯法的概念之间存在差异，但同时，不可否认的是作为民事法源的“习惯”应该既包括具有规范意义上的习惯法，又涵盖了事实上的习惯法，两者不用严格区分。

首先，笔者承认，习惯和习惯法在概念上确实存有着内含与外延上的差距。习惯法是独立于制定法之外，以民间各种习惯作为本体，通过国家立法或司法程序而衍生出来的概念，而事实上的习惯则是民众在生产生活中所逐渐形成并且世世代代延续和传承下来，并获得大众的内心确信的规则。同时，作为幅员辽阔、民族众多的国家，我国也存在着民间习惯也千差万别的情况，因而，习惯之内含的外延范围显然大于习惯法之内含的外延。

但笔者私以为，在司法实践中，究竟是习惯还是习惯法的争论是毫无意义的。首先，从历史上讲，习惯法规则是在成文法之前出现的。可见，在成文法形成并广泛适用之前，习惯法就已经作为重要的法源而存在。但在現代文明国家中，习惯法已经逐步被成文法所取代。随法律的调整对象和规范内容的逐渐细致，能够被人们所遵循且具有法的确信的习惯法往往会被制定法或者司法解释所吸收，不会放任其在民间的而不顾的状态。其次，若存在法律之外且在一定地域内具有一定内心确信的习惯，则需要法官根据是否符合公序良俗原则进行自由裁量。再次，《民法总则》将习惯作为民法渊源的修改，是本着保持民法法源开放性的目的。因而，在现代法治的语境下，不论‘习惯’还是‘习惯法’，其所指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则。因此，笔者认为将第10条中作为法源的“习惯”解释为既包括习惯法也包括习惯，也更符合立法的目的和司法实践，并且期待容纳更多未阐明的社会交往规则。

参考文献：

[1]石佳友：《民法典的法律渊源体系———以<民法总则>第10条为例》，载《人民大学学报》2017年第4期。

[2]唐雅蓉：《民法中对习惯的认可及其适用———结合<民法总则>第十条的规定进行分析》，载《太原师范学院学报（社会科学版）》第16卷第5期。

[3]石宏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2017年，第24页。

[4]房绍坤王洪平著：《民事立法理念与制度构建》，法律出版社2016年版，第86页。