日本电子书版权保护及其新发展

自进入21世纪以来，电子书日益普及，已经成为现代阅读的一大潮流。与此同时，电子书带来了诸多版权新问题，这些问题主要表现为因版权主体与版权授权内容不明晰而导致的版权纠纷。目前针对电子书版权问题的解决对策中，最具代表性的有两种：一是完善现有法律规范，二是使用电子书技术措施。版权人通过使用技术措施保护电子版权更具主动性，并可以更加直接、有效地对受保护作品进行保护。但实际上，通过技术措施来控制作品的使用造成了存在于作者、内容提供商以及消费者之间的紧张关系。因此，电子书版权保护不能单靠技术措施，还需要完善有关电子书的版权规范，才能从根本上较好地解决电子书版权问题。如今，越来越多的国家通过修改立法规范来应对电子书版权问题，其中日本便是代表之一。日本著作权法修正案2015年1月1日正式实施，其中最值得关注之处在于专门设立了电子书出版权，这对包括我国在内的其他国家在电子书版权保护方式上具有借鉴意义。

日本电子书版权保护现状

电子书的产生改变了传统纸质图书复制与传播的格局，不仅图书的复制门槛与成本大幅降低，而且伴随着网络发展，特别是云技术的产生，图书内容的传播速度与利用方式也在飞速提升与扩充。相较于传统纸质图书，电子书的侵权成本更低，维权成本却较高。如今，日本国内电子书的复制与传播侵权问题严峻，著作权人遭受的侵权损害较大。日本学者中山信弘教授曾直言：“如今现实中的著作权问题非常混沌复杂，但社会却要求这些问题通过著作权法的有限条文解决，不得不说著作权法步入了忧郁时代。”日本国内的电子书版权问题与电子书的版权保护主要呈现出以下趋势。

电子书版权问题趋于复杂化

电子书相较于传统纸质图书具有两大特点：其一，电子书的载体丰富，可以表现为WORD、PDF等多种形式;其二，电子书的复制与传播技术门槛低且效果更加逼真。基于以上特点，电子书版权问题表现得更为复杂，一方面电子书的侵权形式更隐蔽且侵权成本更低，需要维护版权人的合法权利;另一方面，电子书的版权仍需要受到限制，但传统的权利限制理论与标准是否适用以及如何适用，需要进一步探析与考量。

（1）电子书的二次销售

纸质图书被以销售方式投放市场后，作品的合法所得人可以不经版权人许可，且不用支付报酬继续发行销售该作品的原件或复制件，这称之为版权的权利穷竭，属于版权的权利限制。大多数国家都规定了版权的权利穷竭制度，日本著作权法第二十六条二项规定，作者享有作品（电影作品除外）原件或者復制品的转让权，但作品的合法购入者可以自由地转售该作品，此种情形为作品的转让权用尽。然而，权利穷竭制度建立在版权内容的有形载体基础上，对该作品的二次销售不会影响版权人的利益，但电子书通过电子媒介复制、发行以及市场销售，其载体并非有体物，是否能适用权利穷竭则需要多方位考量。

如今日本的消费者对电子书的二次销售主要有3种方式：一是将购买下载的电子书保存在SD内存卡、优盘等电子终端设备里，然后将这些电子设备进行贩卖;二是将购买下载的电子书通过网络直接售卖;三是贩卖保存有电子书籍的云计算服务的接触权。第一种方式中的电子书保存于有形的电子终端设备里，然后将电子终端设备进行二次销售，实际上与纸质书籍的二次销售无异。日本版权法规定作品的转让权人转售作品为合法行为，因此只要销售人为电子书转让权的合法所有人，便可以适用权利穷竭制度。第二种方式的关键问题在于理解二次销售穷竭的版权为作品的“转让权”而非“复制权”。传统纸质图书进行二次销售的过程实际上是作品转让的过程，原作品所有人不再拥有该作品。但将电子书直接通过网络售卖，将电子书复制发行的这一过程，必须获得版权人的许可，否则不能适用权利穷竭制度。第三种方式较为复杂，要视版权人将作品上传至云服务后设立的许可协定具体内容而定，目前日本版权法并无明确规定。值得一提的是，通过云服务授权访问作品并不属于《美国版权法》定义的“复制”范围。

实际上，不仅在日本，也不仅限于电子书，如今国际上关于数字作品的转售行为是否合法问题存在着较大争议，美国与欧洲甚至做出过结论相反的判例。例如，2012年欧洲联盟法院在“甲骨文诉软件公司案”中肯定了数字作品转售行为的合法性，即适用于权利穷竭限制。然而在同年，美国国会唱片公司向美国纽约南区联邦地区起诉瑞迪基公司在苹果等数字商店中转售其发行的数字作品时却得到支持，认为数字作品的转售行为违法1。我国也有学者提出观点认为“数字转售行为在性质上属于数字发行行为，应该适用数字发行权有限用尽原则”。综上，世界各国对于该问题存在的争议尚无定论，需要进一步探索与完善现有立法。

（2）电子书与私人复制

伴随着网络与现代科技的发展，电子书的制作与复制手段日益先进且不断简化。由于电子书相比纸质书具有易保存、易传播、省空间以及省纸张等优点，越来越多的人开始将纸质图书电子化，日本法院甚至宣布所有判决将“无纸化”。基于这样的市场需求，近几年日本国内产生了替他人将纸质书电子化的“自炊代行”业，具体内容包括为配有专业扫描仪的执业者代替个人对图书等作品进行复制、扫描电子化以获取相应的劳务报酬。日本国内关于“自炊代行”是否合法的问题已经引发了几起诉讼，争议的焦点在于纸质书籍电子化行为的性质以及该行为是否应适用私人复制的权利限制，以下将进行具体分析。

首先，纸质书电子化的行为属于复制行为。日本著作权法对“复制”的定义为“利用印刷、写真、复写、录音、录像等方法进行的有形再现”（日本著作权法第二条一项15号）。概括言之，复制是将作品固定在新的载体的行为，而不以数量增长为要件，现在日本国内法学界对该行为的定性已经基本达成共识。

其次，复制关键行为的实施者应认定为复制行为主体。日本国内就“自炊代行”是否适用私人复制的问题产生的两个判例得出的结论却完全相反2，原因在于对复制主体的认定不同。私人复制是使用者为了私人目的而复制作品的行为，复制限于个人、家庭或其他类似的有限范围内使用，复制主体应该为使用者，其中私人目的的认定与复制主体密切相关。关于私人复制主体的认定，日本国内有“手足论”“卡拉OK法理论”（又称“工具论”）3以及“关键行为论”。此处“关键行为论”4即3种判定方式，也都在判例中体现并运用。在“自炊代行”案件中采用较多的是“关键行为论”，即让复制行为得以发生的决定性行为的实施者成为复制主体。

最后，纸质书的提供者关乎私人复制的适用。如今的日本“自炊代行”服务分为两种：一种自炊代行服务者仅提供机器将顾客提供的书籍电子化;另一种则是自炊代行服务者提供书与机器。第一种方式中自炊代行服务者非复制主体，只是顾客复制行为的辅助者，适用于私人复制。而第二种方式中自炊代行服务者则为复制关键行为的实施者，不能适用私人复制。

电子书的版权保护趋于法定化

（1）私人复制补偿金制度的展望

如前所述，以私人使用为目的的私人复制作为版权的权利限制被法律允许，复制人无需向版权人获取授权并支付版权使用费。日本版权法于平成四年（1992年）起设立私人录音录像补偿金制度，由政府制定的管理团体向复制人收取费用以作为对版权人利益的补偿，但该补偿金仅限于政令指定的录音、录像机器、多媒体等手段，并不包括对文书、图画进行复制的公共自动复印机等设施。因此，包括电子书在内的书籍复印并不在私人录音录像补偿金制度的适用范围内。目前，日本之所以仅设立私人录音录像补偿金制度，主要原因在于一方面该制度设立时文本复制技术单一，而私人录音录像技术发展得较为成熟，私人录音录像的数量急剧上升;另一方面音乐与电影电视作品创作成本较高，普遍的私人复制将会造成权利人收益的损失。因此，补偿金制度也可以理解为权利的另一种实现手段。

然而，伴随着现代数字网络技术的发展，特别是电子书的出现，文本的私人复制手段日益丰富，版权人的损失也日益严重。因此，基于公平与激励创作的正当性考量，现在越来越多的国家设立了私人复制补偿金制度，将文本图画等私人复制也囊括其中。特别值得一提的是，28个欧盟国中的23个国家都设立了私人复制补偿金制度，以“公正的补偿”为宗旨，来应对现代复制技术发展所带来的挑战。1近两年，日本法学界也开始以欧洲的私人复制补偿金为参照，呼吁并重点讨论在国内设立私人复制补偿金的具体制度设计问题。

（2）电子书出版权明确入法

电子书的普及直接导致纸质书籍销量与收益的减少。日本书籍出版协会的调查显示，仅2011年一年内，日本国内著作权侵权损失便高达270亿日元。其中，有224亿日元为非法上传漫画内容带来的损失。虽然电子书的出版发行也带来了收益，但电子书增加的销售额远远小于纸质书的收益减损额，可见电子书给纸质图书出版业带来了不小的冲击。

实际上，在日本著作权法修改前，出版权的适用对象仅限于纸质图书出版，并不包括信息网络传播，即不包含电子出版物。正因为此，出版者通过出版合同设定的出版权并不包括电子出版物。但当出版社出版发行的电子书遭遇侵权行为时，并不能作为权利主体独立地参与侵权纠纷，维护其正当权益。基于上述现实情况，日本国内就如何保护图书出版者的电子出版权问题展开了深入探索，通过召开研讨会等方式，结合日本国情，广泛征集并采用政治界、出版界、法学界各专家代表意见。最终，2014年4月，在日本第186次国会上通过著作权法修正案，明确设立电子书出版权。

日本电子书出版权的设立

电子书出版权的主要内容

（1）权利主体

日本著作权法设立了以授权独占许可使用的出版行为为主要内容的出版权制度。著作权人自己保留复制权的同时，对他人授予排他的许可使用出版权并获得定价。因而，与传统出版权一样，电子书出版权的原始權利主体为著作权人，著作权人通过出版合同对出版者设定电子书出版权。与传统出版不同的是，电子书的出版发行方式主要表现为信息网络传播。因此，此次日本著作权法修改后的第七十九条第一款中，将出版权设定的主体在原有复制权人基础上增加了信息网络传播权人（大多时候同时为复制权所有人），明确规定可以对“信息网络传播行为”的实施者设定出版权。总而言之，电子书出版权的权利主体为作品的复制权人与信息网络传播权人。

（2）权利内容

2号出版权。电子书出版权的具体内容为日本著作权法中的2号出版权。此次日本著作权法修改，在第八十条第一款中将出版权增至两种，分为1号出版权与2号出版权，这两种出版权既可以同时设定也可以分开设定。其中1号出版权是原著作权中出版权的内容，即“以发行为目的、将出版权标的的作品按照原样印刷或者采用其他物理的、化学的方法作为文书或者图画进行复制的专有权利”。修正案还特别对原文的文书或者图画的“复制方法”扩充了“利用电子计算机技术的影像复制”。2号出版权则是“利用媒体将七十九条第一款所述著作物的复制品进行网络传播的权利。”另外，值得一提的是，原著作权法八十条第三款禁止出版权人许可第三人复制作为版权标的的作品，但修改后规定出版权人在复制权人同意的前提下，可以许可第三人对作品进行复制或者信息网络传播。

出版义务与消灭请求权。与增设的电子书出版权（即2号出版权）相对应，修改后的日本著作权法，增加了原八十一条和原八十四条对出版义务、继续出版义务，以及义务违反时出版权的消灭请求权的适用范围。1号出版权与2号出版权的出版义务及出版权消灭请求权相互独立，彼此不受影响。例如，在1号出版权与2号出版权全部设定的场合，假设出版权人没有在纸质书出版后6个月内出版发行电子书，那么就违反了2号出版权。在这种情况下，复制权主体可以消灭2号出版权，但不能消灭1号出版权。

电子书出版权的性质

电子书出版权在性质上属于出版权内容的扩充，而非邻接权的创设。如前所述，在此次日本版权修改案出台之前，虽然日本出版业以及法学界对电子书及其出版权需要立法保护达成共识，但关于其性质与具体规定则经历了长久而激烈的讨论，争论的焦点在于是将原有出版权进行扩充还是新创设一个邻接权。争论的最后，日本政府和国会采纳了以中山信弘等学者为代表的“扩充出版权”立场，认为增设邻接权可能会造成对著作权人利益的损害，并且在同一客体上增加权利主体可能会阻碍作品的传播与流通。因此，本次修正案在原有出版权基础上增设了电子书出版权，从性质上看属于出版权内容的扩大而非邻接权的创设，这也是此次日本版权法修改最重要的意义。

我国有无设立电子书出版权之必要

出版权法定化为保护电子书版权的有效手段

出版属于著作权人通过复制发行利用其作品的一种方式，出版权也是著作权人的重要经济权利。目前，法国、德国、日本等都以著作权法或者针对出版专门立法的形式对出版权进行保护，然而我国的情况较为特殊，按照国务院2001年颁布的《出版管理条例》第九条的规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物等出版单位出版。著作权人要实现其出版权，不得不通过出版单位。正因此，我国著作权人在出版权的行使上显得较为被动。一方面，正如有些学者所指出的，虽然著作权人拥有复制其作品的权利，但如果通过出版这种方式实现其复制发行权，則不得不受制于出版者;另一方面，虽然出版是版权实现经济收益的起点，电子书的版权保护也涉及复制、发行等方方面面，但我国著作权法并未明确规定出版权，而只在著作权法的附则中简单地将出版定义为复制与发行。鉴于以上原因，我国的著作权人在出版过程以及出版权保护方面存在困境，其中出版权未法定化是一个重大因素。出版权法定化不仅可以将出版权回归于作者，同时也可以为电子书的版权，特别是出版权提供有效的保护手段。

设立电子书出版权为保护出版者权益的内在需求

如前所述，我国的著作权人要实现出版权则必须授予出版单位独有的复制发行权，即专有出版权。但同时出版单位也只有在被授予专有出版权后，才能对著作权人的作品获得独立的出版地位，成为出版者，即著作权法上的邻接权主体。因此，出版权既是著作权人的基本权利，也是出版者权利的重要依据。

电子书的出版与纸质图书出版同理。雷炳德教授曾明确表示，在电子出版数字化作品的情形下，要“离线”发行或传播此类作品，出版商需要为这种新型的适用类型取得某种复制权与发行权;要以（无形的）“在线”的形式（通过网络服务商或者因特网）发行或传播此类作品，该出版商就需要获得属于公开再现权的某种新型权利，这种新型权利本质上便是电子书出版权。电子书由于政策与技术等原因只能通过电子出版单位进行出版，电子出版者只有在获得明确的电子书出版权后才能获得著作权法上的独立地位与权利。因此，设定电子书出版权不仅是为了保护著作权人出版权，更是保护出版者权益的内在需求。

电子书出版权入法为出版合同提供权利基础

在出版关系中，出版权的具体权利范围取决于著作权人与出版者之间对确定作品使用权的范围的约定，即出版合同。我国《著作权法》第三十一条明确规定：图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。可见，出版合同无论对于著作权人还是出版者都至关重要，然而出版合同存在一定弊端，即出版合同约定内容具有不确定性，这主要是因为合同双方对权利的认识存在局限性与差异性。特别是在电子书产生并普及之后，由于法律未对电子书的出版权问题明确规定，目前已出现较多出版合同纠纷。例如，在2011年的哈珀-柯林斯（Harper Collins Publishers，LLC）起诉电子书出版商（Open Road Integrated Media，LLP），主要是因为出版合同中对“以图书形式”销售作品的专有权利，是否包括“计算机存储，以及其他尚未预见的电子传播方式”产生理解分歧而诉至法庭。1可见，虽然出版关系中的具体权利范围由出版合同约定，但电子书出版权法定化能为出版合同提供权利基础。

综上所述，鉴于我国电子出版日益增长与出版权未明确立法的现实，我国可以效仿日本在著作权法中设立电子书出版权，以更好地解决电子书版权问题，保护出版者权利，为出版合同提供权利基础。

作者简介：刘佳，南京理工大学知识产权学院讲师、江苏省版权研究中心研究员、江苏省知识产权发展研究中心研究员。

（来源：《编辑之友》2016年01期）