论正当防卫的困境及解决

王运可

【摘要】：在司法实践中涉及正当防卫评价的刑事案件常常引起较大的争议。对正当防卫和防卫过当的争议一直是理论界和实务界所关注的一个热点问题。现行刑法较1979《刑法》对防卫限度进行了进一步的明确，但在实务中对正当防卫和防卫过当的认定界限仍难以把握。在认定正当防卫的过程中不能仅仅根据防卫的结果认定，还应当全面进行分析防卫的实际的客观需要及侵害程度与防卫程度的差异性，不能采取一刀切的认定标准，具体的问题具体分析，厘清正当防卫与防卫过当的界限，使正当防卫的认定标准具有现实意义上的操作性，不止仅停留在法条的字里行间。

【关键词】：正当防卫 防卫过当 不法侵害 防卫限度

一、破解司法实践正当防卫认定难的困境

（一）在斗殴中对防卫性质的界定

在司法实践中，一部观点认为，只有“单纯制止”不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范圍，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪仍至故意杀人罪 另一部分观点认为，制造双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殴 斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意犯罪 另一种观点认为，相互斗殴是违法的，斗殴过程中造成他人伤害的便成立故意伤害类犯罪。对斗殴行为性质的界定，必须从整体上进行把握及分析，并不是所有的斗殴中都不存在正当防卫的可能性，对其防卫性质进行细化分析很重要的，同时在具体的个案中，对行为性质的界定必须具具体情况具体分析，比如对防卫手段的认定就是要求相适应，不要认为不法侵害人没有适用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等凶器防卫，就以防卫过当为由认定为故意伤害类的犯罪。

（二）对无刑事责任能力人防卫限度的界定

对无刑事责任能力的人实施不法侵害的行为在司法实践中往往采取退避的态度，一般情况下，只能采取消极的防卫措施，即能逃跑就逃跑，逃避不掉的才可以进行限度内的防卫。无刑事责任能力的人包括未达到法定年龄的未成年人及发病期间的精神病人，无刑事责任能力人实施的侵害行为，仍具有严重的社会危害性，对其实施正当防卫是不可置疑的，但采取的防卫行为是具有限制性的。对于未成年人来说，无论是在体力上还是智力上，其造成的社会危害性均小于成年人的不法侵害行为。在防卫条件上、防卫手段上要适当的放宽。若是未成年人对成年人实施不法侵害，原则上是可以采取防御性防卫的，要严格的把握正当防卫的认定标准。

（三）对家庭矛盾引发的正当防卫的界定

在家庭矛盾激化引发的案件中，认定正当防卫需要慎重、严格把握，但对于符合正当防卫起因条件、对象条件、时间条件、防卫意识和限度条件的，仍应依法认定。家庭暴力多具有一定程度的隐蔽性，因此在正当防卫认定的过程中要考虑多方面的因素，才有利于对案件进行全面把握，充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。正当防卫在认定过程中要进一步的细化，比如在长期受家庭暴力，由于恐惧、愤怒、伤心等动机而引发的防卫行为，在定罪量刑方面要充分考量，使正当防卫的认定标准更加趋于人性化。

（四）对特殊防卫防卫适用条件的界定

正确理解特殊防卫的条件，应当着重把握以下要点：第一，必须是正在进行的暴力犯罪行为。第二，在暴力侵害行为尚未着手的情况下，显然是不能进行特殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备，马上就要付诸实施为借口，实施特殊防卫。 第三，所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以对他人的健康造成严重损害后果的，无疑都是可以实施特殊防卫的。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。

二、从侵害人视角去界定正当防卫

（一）侵害人视角下正当防卫的本质

防卫过当的行为所造成的损害，是超出正当防卫所必须的防卫强度造成的，具有一定的社会危害性，因此法律规定，依法应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。由于防卫过当虽具有一定程度的社会危害性，但动机出于正当防卫，其主观恶性小，社会危害性也小于其他社会危害性。但从防卫价值来看，不法侵害人固然实施了不被刑法所容忍的行为，但对其法益的保护也必须严格处于法律范围之内，对不法侵害法益的保护限度也是认定正当防卫时需要考量的重要因素，但是在正当防卫认定的过程中，不能仅将不法侵害所造成的法益损害后果与防卫保护的法益做简单比较，往往忽视不法侵害人与防卫人的法益均有值得刑法保护的部分。因此在对防卫的正当事由进行认定的时候，我们有必要关注不法侵害人的利益。

（二）从侵害人的视角去界定防卫的限度

关于防卫的必要的限度的认定标准，关键以防卫行为制止不法侵害所需要的客观的防卫程度为界限，同时要考量防卫利益的性质及可能遭受的损害程度，参考系就是基本上要与不法侵害的性质、程度相适应。防卫限度的认定实质上是关于不法侵害人的法益值得刑法保护性上的判断，简单的说，在判断防卫限度时，要从有利于防卫人的立场去考虑防卫限度，不能过于理想化，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，包括合理选择减轻处罚还是免除处罚，以及考虑减轻处罚的具体幅度等。

三、总结

从整体上来看，涉及正当防卫评价的刑事案件常常引起较大的争议，对正当防卫的争议一直是理论界和实务界所关注的热点问题。由于理念的认识偏差，立法抽象性，司法环境不够理想，司法实践中，对正当防卫制度的适用上仍趋于保守。为有效的保护法益，建立一套行之有效的评价及归责体系，把握好法益取舍之间的平衡点，尤其在具体个案中把握住不法侵害行为和防卫行为的内在关系性和外在的差异性，才有利于激活正当防卫制度。

【参考文献】：

【1】张明楷.正当防卫的原理及其运用[J].环球法律评论.2018（2）.20.

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