谈谈法律人的刑法思维

孙国祥

近年来，一些刑事案件的司法处理成为社会关注的热点，笔者认为，这些案件的处理主要不是司法机关的事实认定有误，而是在对法律的解读以及将事实与法律匹配的过程中，思维方法出现了偏差。作为法律人，在复杂疑难刑事案件面前，首先要有正确的刑法思维，正确的思维离不开规范性、理论性、形式与实质统一和精确性等基本维度。

刑法思维是规范性思维

规范性是刑法思维的出发点。公诉人的犯罪指控、律师的辩护以及法官的定罪量刑裁判，都是在发现事实前提下依据刑法规范所作的判断。

第一，规范性思维的基本要义是罪刑法定意识。罪刑法定原则是刑法思维的基石。刑法规范保护何种法益、规制何种行为，均通过刑法条文作了明确的规定，司法实践应当依据刑法作严格的判断。一个行为即使表现出一定的危害或为社会绝大多数人所不容，只要刑法没有明文规定，就不得定罪处罚。这与民法的思维存在差异。民法上，法官不得以法律没有规定或规定不明确而拒绝裁判。即使法律没有明确规定，但确实存在着民事上的纠纷，法官也可以以习惯、先例、公序良俗等为依据作出裁判。而刑法的适用不同，只要刑法上没有明文规定的行为，司法就不得自行另立标准将该行为认定为犯罪。尽管罪刑法定原则已耳熟能详，但罪刑法定原则的司法化仍不太理想，司法中显性或者隐性背离罪刑法定原则的情况仍时有发生。

第二，刑事司法应具有裁判性规范思维。法律规范有行为规范和裁判规范之分。行为规范侧重于对行为模式的事前否定，面向的是全体国民，发挥的是规范对行为的导向作用，因而应严格、简明，便于人们遵守。而裁判规范是刑法规范的司法适用，规范约束的是司法人员，是对行为的事后评价规范，其适用要受多种因素影响，因而更为复杂。裁判规范既是封闭的，又是开放的。说其封闭，是指对定罪而言，裁判规范是封闭的，只要刑法没有明文规定，就不得定罪量刑。说其开放，是对出罪而言的，即裁判规范对司法出罪富有弹性。

刑法思维是刑法理论思维

立法所确定的规范本身具有抽象性，简约的文字虽然能让人望文生义地知道个大概，但实务中延伸出的问题往往比现成的答案多得多。事实上，每个规范背后都有精深的刑法理论学说支撑，对其正确的理解常常需要借助一定的刑法理论指导，刑法理论对刑事案件的处理至少有以下作用：

第一，为裁判提供解决方案和理论依据。刑法是一个概念体系，同一概念，不同的主体可能作出不同的理解和解释。刑法理论发展到今天，由犯罪和刑罚两个核心概念延伸出犯罪构成、违法性、客观要件、主观要件、责任能力、正当行为、犯罪形态、刑罚目的等共识性的具有教义学性质的概念体系，提供了一整套解释和认定犯罪的框架和路径，就精细复杂程度而言，是其他学科所不能及的。因此，司法对概念的解析，不能依赖于直觉，精通刑法就应当掌握这些深奥的刑法理论含义。“法官之所以有资格裁决输赢，是因为他们能够提供判决理由。”“理由”从何而来？需要从理论中汲取。所以，在德国，“法官也寻求同学界的联系，州高等法院以及联邦最高法院的刑事判决不仅大量引用刑法学界出版的著作的内容，而且还吸取其中的精华。高等法院的法官与学界代表的联系非常紧密，很多大学教授在州高级法院担任兼职法官，而联邦最高法院的法官也经常被大学法学院聘为编外讲师或名誉教授”。这是值得称道的理论界与实务界的良性互动。

第二，刑法理论有助于提升判决的公信力。笔者曾经浏览了法院裁判文书网上的判决，凡以不知法律为由提出的抗辩，判决大都一句话，“不知法律不能作为辩护理由，辩解不予采纳”。问题是，哪个法律条款规定，不知法律不可以作为辩护理由的？实际上，虽然“不知法律不免罪”是传统的法律格言，但现代社会，法律变化越来越频繁，尤其是法定犯时代的到来，人的认识是有可能跟不上法律变化的节奏，在强调责任主义的今天，考虑行为人有无法律认识的可能性逐渐成为人们的共识。最高人民检察院2017年印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，在处理互联网金融犯罪案件过程中，“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理”。所以，处理疑难案件，作出一个好的富有说服力的裁判，不仅要有法律依据，也要有法理依据。

刑法理论也是在不断发展，并在实践中得以检验和校正的，因此，司法工作者需要关注理论的发展，掌握最新的刑法理论。例如，共同犯罪是刑法中最复杂的问题之一，面对司法实务中形形色色的共同犯罪案件，衍生出许多异常复杂疑难的问题，刑法理论界围绕共同犯罪的建立基础以及一些特殊形式的共同犯罪性质展开深入探讨，形成了丰富且复杂的共同犯罪理论。以非法集资案件为例，涉案人员很多，有决策者，也有具体的执行者，执行者中往往也有不同的层级，在这类案件中，就非法吸收公众存款而言，参与者往往具有共同的故意，但决策者决定集资款的用途，其去向往往反映了其又具有非法占有目的，依法應构成集资诈骗罪。依据部分共同犯罪说，这些决策者既是非法吸收公众存款罪的主犯，又构成集资诈骗罪，应以集资诈骗罪追究刑事责任。而一般的参加者，未必知道集资款的真实去向，通常也就是在主犯的指使下参与了非法吸收公众存款的行为，由此，涉案人员大多应承担的是非法吸收公众存款罪从犯的责任。

刑法思维是形式与实质相统一的思维

在刑事司法中，存在形式和实质两种定罪标准。在刑法理论界，形式与实质的关系虽然各有侧重，但对概念本身的内涵有大体一致的理解。犯罪的实质标准，指的是犯罪成立的内在根据，即犯罪的法益侵害性（传统的刑法理论称之为社会危害性）。犯罪的形式标准则是指犯罪的刑事违法性，即从行为是否符合（抑或触犯）刑法规定的角度，评判行为是否成立犯罪。在动态的刑事司法活动中，犯罪的形式标准与实质标准常常处在紧张与冲突中，即存在有危害性而无刑事违法性或者有刑事违法性而无社会危害性（或社会危害性显著轻微）的形式与实质冲突，司法由此常陷入应出罪而不能出（行为缺乏社会危害性，但却具有刑事违法性）、应入罪而不能入（某些行为具有严重的社会危害性，未赋予其刑事违法性）的矛盾。

直面难以回避的形式与实质的矛盾，刑事司法如何予以解决，常反映司法的价值取向。若实质标准模糊、易变，容易导致司法自由裁量的空间无限，并被利用为任意出入罪的最好借口，公民权利无法得到有效和稳定的保障。

刑法与其他法律不同，刑法更注重实质判断。只不过许多情况下，实质标准的考量是非自觉的，是作为“看不见的手”在起作用。概念化的实质标准考量因素的梳理，是理论研究的任务。实质标准司法考量维度的梳理虽然存在一定的困难，但笔者以为，实质标准的把握，既要注意在规范内把握立法的目的性，必要时也需要在规范之外作实质判断。

首先，对规范内在精神的把握，离不开规范目的（保护法益）的分析。任何规范都是一定目的的理性体现。刑法之所以将某种行为贴上犯罪的“标签”并对犯罪者施以刑罚，其背后隐藏着一定的目的性。由于形式表达的局限性和相对性，规范目的也可能被遮蔽、被压抑，形成了司法适用依据的犹豫。司法的合目的性判断，实际上就是打开形式理性形成的皱褶，是“解蔽”中的规范精神还原。诚如我国学者指出的，司法实际上是司法者与立法者的一种对话，在对话的过程中，法律的意义被凸显出来，并为当下的案件提供法律依据。例如，立法机关设立骗取贷款罪的目的是什么？理论上有不同的分析。立法机关解读认为设立该罪的目的是“保护银行等金融机构信贷资金的安全”。银行的资金安全是否受到侵犯，一是看有无造成实际的损失，二是有无形成贷款风险（潜在的损失）。据此，笔者曾认为，骗取贷款罪的法益就是贷款安全，其“最低的入罪标准应限定为形成贷款风险，危及贷款安全”，据此，即使在用途等方面有不实内容，但提供了足额担保的情况下，其贷款行为不应构成骗取贷款罪。

其次，需要分析犯罪行为所伴随的主观要素。就刑法评价而言，一个行为是否构成犯罪，不仅取决于其行为的客观态样和造成的实害结果，主观要素也是实质判断的重要基准，因为“行为人的意图、动机、目的，以及由这些主观要素所决定的行为态样（举止的异常性、手段的极端残忍性）对于违法性程度，也会产生重大影响”。刑法对某种犯罪明确设定的主观要素，司法定罪固然不可或缺。如果对某种犯罪的主观要素揭示不明确，但基于实质判断，应当包含主观要素，则司法定罪仍必须充实。

再次，规范内的实质判断还应该有系统性的思维。当我们面对一个刑事案件时，似乎只要找到一个表面文义清晰的法律条文，再应用形式逻辑的思维方法就可以解决这个案件的法律适用问题，很容易“到此为止”，难再深入。但表面清晰的法条究竟传递了什么样的信息和要求，法律真正意义是什么，不能局限于该条文本身的理解，还应当有系统性的思维。刑法思维同时也是系统思维、体系性思维。虽然在刑法学的概念体系中，在刑法学的教材中，刑法知识已经被切割成一个个具体的碎片化的知识点。在刑法中，刑法规范形式上也由一个个具体的条文组成，但实际上，刑法规范应该是一个整体，具有价值上的内在联系和协调性，是价值一致的整体。对刑法规范的理解不应局限于某个具体条文，应该放到一个更大的范围内或者整个刑法框架里予以考察。在刑法学知识的掌握运用中，必须具有整体性的意识，将碎片化的知识点重新整合起来，在规范内进行价值比较并接受价值逻辑的检验。所以，刑法适用不完全是刑法规范的简单注释，而是在刑法规范的基础上进行的体系性梳理，将看似分散的规范梳理成内部紧密联系的整体，从而形成整体刑法的概念。换句话说，我们要逐渐养成全体刑法思维，只有在系统中，才能真正找到刑法并理解刑法。在刑事案件的处理中，要有刑事一体化的思维。在民刑交叉、刑行交叉案件处理中，还需要有民刑、刑行一体化的思维，在刑法之外找到刑法适用的根据。

除此之外，司法的裁判应符合社会一般观念（情理）。一个案件处理的结果如果缺乏对情理力量的深度认知，挑战社会的常情，特别是“如果惩罚了社会普通成员都不认为有过错的行为，该法律就太苛刻了，社会将难以承受”。刑法规范与情理本源上并不矛盾，相对于成文的刑法规范，情理发挥的是前法律的作用，是“刑法之根”，是“元规则”，是制定法之上的法上之法。社会运行中，规范与情理具有相辅相成的互动功能。一方面，刑法规范植根于社会情理，司法应当将维护公共道德视为自己的基本功能，司法机关通过裁判证明其作为社会善良风俗的卫道士角色。另一方面，司法的情理性考虑也强化了人们的规范意识，具有道德可信赖性的法律会促进人们将规范内在化。可见，“情理”和“规范”都是为了维护社会的公平正义。

当然，本源上的一致性并不能否定他们在现实生活中可能存在某种冲突与紧张。一些案件，从专业的形式逻辑看，行为人的行为已经具备了构成要件的符合性。但如果根据社会公众所重视的“情理”分析，可能得出完全相反的结论。解决这种紧张关系，司法应坚持只有同时悖逆实定法和社会伦理的情况下，才具有实质上的违法性。由此，情理作为一种超规范的实质判断维度，其作用是单向的，即仅仅作为超规范的出罪事由而发挥作用。对司法入罪而言，应紧闭超规范实质标准的犯罪化之门。例如，见死不救的行为应该受到情理上的否定评价，但现行刑法并没有将泛泛而论的见死不救行为规定为犯罪。就此意义而言，超规范的实质判断与罪刑法定原则具有相同的机能，即共同服务于刑法的人权保障。

刑法思维应该是精确性思维

精确性思维在定罪和量刑两个方面都应当体现。对定罪而言，除了罪与非罪界限外，此罪与彼罪的界限也应该精确厘定。刑法中，一些犯罪的界限实际上很细微，如受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪的区别非常微妙，这就需要司法对构成要件的要素进行精确把握。例如，国家工作人员利用逢年过节、婚丧嫁娶之机收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，在没有请托事项的情况下，能否认定为受贿，庭审时常常引起争议，被告人或者辩护人常常以“收受礼金”，不具备为他人谋取利益作无罪辩护。对此，各地判决结果也不同。有将其作为违纪的礼金认定的，也有作为受贿事实将数额累计计算的。《解释》规定了受贿罪应当认定为“为他人谋取利益”的几种情况，其中规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。也即，没有具体请托关系的情况下，所谓礼金也可以作为贿赂认定，但必须具备一定的条件，不符合上述条件的收受礼金行为，只能作为违纪行为处理。

量刑的精确在今天尤为重要。传统的刑事审判重定罪、轻量刑，定罪正确了，在法定刑幅度内量刑多一年少一年完全是自由裁量范围。量刑是否均衡公正，对社会而言，是刑事司法公正的重要一环。同罪不同判，畸轻畸重，对司法公信力的损害同样是严重的。对犯罪人而言，判多少刑，他们的计时单位也许与司法机关的计时单位并不一样，法院判决以年、月为单位，是一年一年地判，而設身处地，犯罪人的计时单位是天，一天一天计算的，所谓度日如年。所以，计算精确对犯罪人是至关重要的。精确量刑，尤其应关注以下两点：一是应全面评价，防止量刑情节评价不足。量刑情节的开放性，决定了案件的量刑具有一定的裁量余地。法定的或者常见的酌定量刑情节对量刑的调节作用，在量刑中应当得到评价。应尽可能挖掘对被告人有利的从宽量刑情节，而对被告人从重量刑的情节应从严把握。二是落实量刑指导意见，进行刑罚增减的相对精确计算。为了实现刑罚的个别化，法官对量刑不能没有自由裁量权，但自由裁量不能没有边界，不能出现“宽无边、严无度”，从而影响量刑的均衡和公正。多年来，量刑规范化成为刑事司法改革的重要内容，最高人民法院也出台了规范量刑的指导意见。但在实践中，这些规范并没有完全起到指导作用，一些司法人员在法定刑的幅度以内还是习惯于凭直觉、凭自己的好恶估堆量刑。而我国刑法中犯罪的中等量刑幅度一般都比较大，例如三年以上十年以下，判三年还是十年如果没有章法的话，不但难以均衡和公正，也不能完全杜绝关系案、人情案、金钱案等腐败现象。

应当强调的是，刑法思维不应是单维度的，刑法的适用需要多维思考与平衡。刑法思维的养成无法一蹴而就，需要刑法基础知识的积累，现代刑法理念的滋养，理论联系实际的学习以及大量案例的剖析，提升刑法思维能力是“润物细无声”的过程，刑法思维养成的标志就是在复杂疑难的刑事案件面前能够发现刑法问题并有理有据地从容应对。

（摘自《人民检察》2019年第7期。作者为南京大学法学院教授，博士生导师，中国廉政法制研究会副会长）