跨国境外追赃程序中实害联系原则的提出

刘晓航

摘 要：自进入二十一世纪之后，国际反腐败合作逐渐的进入到了新的发展阶段，但是，由于国际追赃涉及到国家之间多方面的合作，从整个程序的源头、过程与结果三个阶段都存在困境，因此，及时提出实害联系原则的应用能够使境外追赃取得应有的成果，有效地挽回因将涉案财产转移至境外所造成的损失。

关键词：实害联系原则;境外追赃;财产流出国;引渡

在我国的境外追赃的整个过程中，由于和其他国家之间的政治、法律制度和社会意识等各不相同，这就使得境外追赃的工作变得极其困难，有些外逃分子企图利用他国的法律制度以逃避应有的惩罚，有些则妄想以别国的政治制度来规避引渡、刑事诉讼移交等程序的规制，而这些都成为了我国境外追赃的困难，特别是当犯罪分子外逃至其他国并且加入他国国籍时，就会更加困难了。因此，笔者提出，在进行境外追赃时可以实害联系原则为基础，并在此之上协调相关的规定对在境外追赃的过程中需要认定的赃款，刑事判决，证据，犯罪规定，资产返还与分享等方面进行认定，从而使境外追赃能够真正的达到其目的，而不是了了完事，虎头蛇尾。

所谓的实害联系原则是指在境外追逃追赃的案件之中，以寻求真的受害人为基本，犯罪分子在一国的实施了犯罪行为而潜逃至其他国家并且转移赃款时，要认清究竟是哪个国家的利益在这整个过程中受到了侵害，从而以该国作为在整个过程中的主导国，即整个追逃追赃的过程是以挽回损失为主，而不是使犯罪分子受到惩治为主，应当在挽回真正受害国的损失的同时，惩罚犯罪分子，以前者为主，后者为辅。在以真正的受害国为主导国进行境外追逃追赃时，其他国家应当进行必要的刑事司法协助，具体而言，以我国为例，在境外追赃过程的开始到结束，可以分为三个阶段，具体而言，每个阶段在以实害联系原则作为基础时，都会遇到冲突。

一、对境外追逃追赃的程序的源头问题分析

（一）赃款赃物的追回机制

虽然在《联合国反腐败公约》中的第五十三、五十四条规定了关于赃款赃物直接与间接追回机制，但是直接追回与间接追回两种机制都存在明显的缺陷，因此，但面对具体案件应当选择哪种追回方式时，就需要明确实害联系原则的作用。

因为直接追回机制是利用国家间的民事诉讼，间接追回机制是他国先行没收赃款赃物，然后再返还给受害国的程序。因此在直接追回机制中，由于我国没有规定国家主权豁免原则的例外，所以在进行国家间的民事诉讼来进行赃款赃物追回时是無法实施的，通常是通过外交谈判协商的方式进行的，但是，这样做耗时耗力，并不是最好的选择。笔者认为，在我国利用民事诉讼进行直接追回机制时，因为追回的财产主要是针对的在我国的腐败犯罪，而腐败犯罪只要是包含两种，一种是贪污与挪用公款的犯罪，一种是贿赂型犯罪，前者侵犯的客体是公共财物的所有权，而后者则是职务的廉洁性问题。如果是前者的犯罪行为，国家则是真正的受害方，应当是提起民事诉讼的主体，但是，由于没有国家主权豁免原则的例外规定，所以，是否可以提出一种可以解决这种问题的方式呢。因为对于这两种犯罪，当财产所在国的法院进行审理时，应当以该犯罪行为所侵害的原所有权人、因贿赂行为受到侵害的其他被害人以及对该财产拥有所有权的国家的权利为主，充分考虑进行民事诉讼的背后目的是什么，所以，从理论上进行分析，在这两种犯罪中，可以将我国具体的机关单位或企业虚拟为一个主体，即我国具体的机关单位或企业与贪污人、挪用公款人和受贿人之间是一种雇佣关系，并且在贪污、挪用公款与贿赂中，受贿人往往是身居国家机关单位或者企业的要职，并且有一定的权力对国家的财产进行处置，因此可以说犯罪人是有职责对我国的财产进行管理与处置，但是不得有意的作出损害我国利益的行为。当犯罪行为人实施犯罪行为时，可以认为是行为人违反了民法中的诚实信用原则，即侵害了我国这个主体的合法利益，而此时，国家机关单位或者企业是在该犯罪行为中真正的受害者，因此以国家机关单位或者企业作为民事诉讼的主体来进行资产追回，并且同时在我国进行民事诉讼时，应当建立跨部门的协调机制来明确各自主管机关的职责和任务。

对于我国以间接追回机制进行财产追回时，因为我国国内法没有对承认和执行外国的罚没判决的详细规定，因此，在间接追回机制中往往会无法及时完成境外赃款赃物的追回。对于这种情况，对于我国来说，其实，如果作为犯罪行为受到侵犯的受害人，应当与其他国家相互承认和执行罚没判决，这样首先可以简化在进行罚没程序中的不必要的繁琐过程，并且可以直接以我国的法律的规定的罚没制度所作出的判决在财产所在国执行，而不必再过度的依赖他国的国内法所规定的罚没制度应当如何。并且这样还可以节省成本，避免不必要的时间与金钱的浪费，并在第一时间对涉案财产进行查封、冻结和没收，从而更好的保障受害人的利益。

（二）境外追赃中的违法所得没收程序

关于在境外追赃中的违法所得没收程序，最重要的是对于违法所得的理解，由于各个国家对于违法所得的解释各不相同，这也导致了如果以实害联系原则为基础，对于违法所得的理解则需要以犯罪行为人所侵犯的利益的国家的标准为主。因为在我国的刑法理论中，犯罪有两个层面的含义，一是客观违法意义上的犯罪，即事实意义上的犯罪;二是指客观违法与主观有责相统一意义上的犯罪，即规范意义上的犯罪。而刑法中的刑事没收，是事实意义上层面上的犯罪，即不以行为人具有刑事责任能力为前提。只要行为人的行为满足刑法规定的客观方面所要求的危害性程度，行为产生的所得即可予以没收？譹？訛。据此，因此在我国，对于违法所得，笔者认为是指对于没收违法犯罪所得的财产，不应当包含犯罪行为孳生之物，而仅仅是包含犯罪行为所得之物和犯罪行为所得的报酬。

其次对于违法所得没收程序的证明标准的差异问题，也应当以真正受到侵害的国家的标准为主。因为对于需要进行境外追赃的程序，是以挽回受到损害的国家权益而进行的活动，所以，在进行没收程序时，由于不以定罪为前提，如果是以财产所在国的证明标准为准，可能会导致无法达到该国国内法的规定的证明标准。而我国的刑法与刑事诉讼法对此的规定不同，因此，在特别没收程序中，司法机关针对应被没收的财产所提出的证据因当是达到高度盖然性的证明标准的最低限度，即所没收的财产与犯罪行为之间存在联系的，而这种联系的证明最低应达到高度盖然性的证明程度。虽然证明责任依然由司法机关承担，但行为人可以针对司法机关提出的证据提出自己的证据以证明关联性的不存在，从而排除刑事没收的适用。因为任何公权力都可能任意扩张，所以行为人的反证明方式的引入，可以更有效地打击犯罪，追缴违法所得。

二、对境外追逃追赃的程序的过程问题分析——刑事司法协助

首先，关于刑事司法协助的范围，在英美法系等国家有大量的研究和讨论，但是，截止到目前为止，对于国际刑事司法协助的具体分类仍然没有达成统一的观点。总的来说，国际刑事司法协助主要是被分为在三个层次：第一个是狭义的国际刑事司法协助，它仅仅是指各国之间传达司法文书、传唤证人或鉴定人出庭作证、代为调查取证、搜查扣押财产等方面的支持和协助;第二个是广义的国际刑事司法协助，它不仅包括狭义的国际刑事司法协助，还包含了引渡制度;第三个是最广义的国际刑事司法协助，它的范围最广，是在广义的国际刑事司法协助的基础之上又增加了对外国刑事判决的承认与执行、刑事诉讼的移管等。在我国对于国际刑事司法协助的观点是黄凤教授的《中华人民共和国国际刑事司法协助法立法建议稿及论证》一书中是以最广义的的观点对国际刑事司法协助进行了说明，他认为对国际刑事司法协助应当以最广义的层次进行理解。

笔者认为刑事司法协助应当是最广义的刑事司法协助，即包括各国之间传达司法文书、传唤证人或鉴定人出庭作证、代为调查取证、搜查扣押财产、引渡制度、对外国刑事判决的承认与执行和刑事诉讼的移管。由于提出实害联系原则是为了在境外追逃追赃的案件之中以真正的受害人作为案件的出发点，以弥补其所受到的侵害，挽回损失，同时，刑事司法协助的基本原则也应当与实害联系原则交相呼应，一同发挥作用。例如国家主权原则、平等互利原则与人权保护原则都可以与实害联系原则相关联，即在境外追逃追赃的案件中对于真正的受害人应当是给予在调查国一致平等的地位与身份，并且如果是涉及到了集体个人的案件也应当提供相应的保障，使得在整个案件的处理过程中可以达到真正的挽回损失，尽最大限度的弥补侵害。而一事不再理原则与双重犯罪原则是对实害联系原则在刑事司法协助中的应用的限制，因为在境外追逃追赃的案件中，往往是被害人或被害国涉及的财产都是巨额的，这就会导致其在追逃追赃时难以考虑其他的政治因素，法律因素等，而是仅仅以追回自己的损失的财产作为最终目的，不能考虑周全，因此，一事不再理原则与双重犯罪原则能够很好的达到限制的作用。

对于刑事司法协助的具体内容应当如何以实害联系原则作为行动的基础，以下逐一進行分析：

（一）各国之间传达司法文书是最为基本的刑事司法协助的形式，因为在境外追逃追赃的案件中，被害人或被害国是容易确定的，而对于犯罪行为人则需要通过他国来进行送达司法文书，该种形式与实害联系原则的联系就是应当根据被害国的要求将保证司法文书准确的送达犯罪行为人，以确保被害人或被害国能够追回财产损失。

（二）传唤证人或鉴定人出庭作证是在诉讼过程中所涉及的刑事司法协助的形式，其与实害联系原则的联系是在诉讼中，为了保障程序正义和事实的认定，应被害人或被害国的请求的传唤证人、鉴定人出庭，因为当涉及到请求证人或鉴定人出庭作证时，一般是对案件的认知出现模糊不定的情况，因此，根据实害联系原则，需要根据被害人或被害国的请求对证人或鉴定人传唤出庭，从被害人或被害国的立场出发，是希望将整个案件的事实阐述的清楚明晰，这样才能够有效的挽回其损失。

（三）代为调查取证在刑事司法协助中主要包括：证据材料的提供，赃款、赃物的扣押和移交，代为询问证人，移送在押人员作证，请求国司法人员到被请求国调查取证等内容，在这些内容中主要存在几个问题，第一个是在被搜查和扣押财产的所有权的确认问题，尤其是非法流出财物在流出国和流入国之间有很大争议却又没有国际公约统一规范，此时，可以根据实害联系原则来进行确认，当然，并不是一味的以被害国所在的标准进行认定，还需注意是否会涉及的个人的财物，在保障涉及具体个人的权益之后方可进行赃款、赃物的搜查和扣押。因为，整个境外追逃追赃的过程是一个及时止损的过程，应当以追回财产，弥补损失为主，所以，在财产的所有权的确认产生冲突时，应以真正的受害国的标准进行认定。第二个问题是在我国不同法域间跨境的侦查协助如何提高效率并消除法律之间的冲突的难题，主要存在于区际刑事司法协助之中。对此，首先需要说明在我国的区际刑事司法协助中冲突产生的原因，主要有三个方面：首先是立法指导思想方面的原因，在我国《立法法》中规定立法、立法解释、司法解释的主体和权限，但是，在实践之中，这些主体可能错用了《立法法》和《宪法》所赋予的这种权力，而产生了错误的立法指导思想;其次是体制方面，在立法、司法解释体制和全国范围内的协调体制方面的问题是产生我国的区际刑事司法协助的主要原因;最后是立法、法律解释技术方面，在我国目前的立法以及法律解释的技术较为落后，国家司法机关的工作人员的素质也参差不齐，也导致对法律的基本含义的错误理解，而各自针对自己的错误的理解所作出的法律解释也会产生区际刑事司法协助的冲突？譺？訛。针对这个问题，笔者认为，应当在联系实害联系原则的条件下确立选择使用的机制，即一种如何取舍的方法，并且该方法需要坚持两个限制：一个是在方便司法机关能够高效地在法律规范之间选择适用的法律依据来解决刑事司法协助的冲突，第二是以我国的国情作为基础，不得超越我国的基本法律的规定。

另外，随着世界经济、贸易一体化，在打击跨国犯罪的问题上，产生了一种新兴的代为调查取证的形式，即跨国视频音频取证。因为任何国际刑事司法协助活动都是跨国、跨地区或者跨法域进行的，所以，新兴的跨国视频音频取证的方式也更加适合于国际刑事司法协助，虽然，取证工作是在被请求国内进行的，但是，证人所参与的仍然是请求国即被害国的法庭或者调查取证程序，这就要求取证过程必须符合双方的法律规定。在实害联系原则作为活动原则的指导下，跨国视频音频取证不仅使请求国司法机关可以直接采用本国司法程序进行询问，从而更好地保障和实现有关当事人的辩护权和质证权，确保有关法律程序的公正和客观，而且，还能避免传统委托调查取证的另一大弊端，即取证活动只能依照被请求国的法定程序进行，所获得的证据材料可能因为程序上的差异而难以得到请求国的采纳或者不能被直接使用。

（四）引渡作为一种国际刑事司法协助的重要形式，虽然并没有在我国新颁布的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》涉及到，但是它作为在国际法中的一个重要概念，也在国际刑事司法协助中发挥着重要的作用，主要是指被请求国将身处在自己国内的由请求国指控为犯罪嫌疑人，按照请求国的要求而移交给请求国进行判刑或者判罚的制度。从引渡制度的性质分析，是与实害联系原则相违背的，主要有以下几个方面：第一，引渡主要是国家与国家进行合作的形式，在什么情况下可以引渡，什么情况下拒绝引渡都是需要经过国家的许可。当作为被害国需要对逃往他国的犯罪行为人进行定罪处罚时，只能向该国提出引渡请求，而不能直接前往该国进行拘捕，这是由于国家主权原则的规定;第二，引渡是国家司法主权的体现，由于被害国向被请求国提出引渡请求时，犯罪行为人已经逃至被请求国，因此，被害国的刑事管辖权此时可能与被请求国的刑事管辖权产生冲突，到底是由被害国的标准进行还是由被请求国的标准进行，这是国家司法主权的所涉及的问题;第三，引渡的本质是被害国希望通过这种形式来追究外逃犯罪行为人的刑事责任，并且，被引渡的对象也应当是涉及犯罪的行为人，如果仅仅是因为政治、宗教或者种族等目的而提出的引渡的请求，被请求国可以进行拒绝？譻？訛。

总之，引渡制度是以双重犯罪原则作为前提的，并不是单纯地以请求国提出的引渡请求来进行裁定是否可以引渡。在此对双重犯罪原则作出解释，即指国家间引渡犯罪人时，被请求引渡犯罪人所实施的行为在请求国和被请求国的国内法，或者在双方共同参加的国际刑法公约中，均构成犯罪方可被引渡的原则。也正是由于双重犯罪原则的概念可能产生的与实害联系原则相违背的情况，即被害国以所受到的侵害而向被请求国提出引渡，希望通过这种方式来取得对犯罪行为人的定罪处罚的权利。但是如果以实害联系原则来判断，是应该以被害国作为主导国来进行是否引渡的裁定，而双重定罪原则却作出了与之相反的要求，此时，究竟应当以谁为主？其实，如果境外追逃追赃的案件本质出发，因为实施境外追逃追赃的本质是止损，而非处罚。在这类案件中，被害国处于被犯罪行为人严重侵害自身权益的境况，并且涉案财产往往是巨额的，如果这类案件还是紧咬着应当将犯罪行为人如何定罪来进行国际刑事司法协助的话，可能会背离开展该类案件的初衷。因此，在这类案件中涉及到国际刑事司法协助的引渡制度的话，应当是在考虑双重犯罪原则的同时也将实害联系原则考虑在内。虽然双重犯罪原则要求被请求引渡犯罪人所实施的行为在请求国和被请求国的国内法，或者在双方共同参加的国际刑法公约中，均构成犯罪，但是主要存在的矛盾是，如果在被害国单方面的标准构成犯罪，而在被请求国方面则不构成犯罪的情形应当如何处理。因为引渡制度是国际刑事司法协助中两国之间相互协作的形式，当出现犯罪行为仅符合被害国单方面的犯罪构成标准时，被请求国可能会拒绝进行引渡，而被害国无法对犯罪行为人进行定罪处罚，由于不能违背引渡的基本原则，所以，此时可以通过其他方式来替代引渡制度，从而达到在境外追逃追赃的目的，比如说扣押赃款赃物、没收违法所得等，然后，再被害国再通过其他方式实现在境外追逃追赃中的初衷，即及时止损，避免遭受更大的权益侵害。

（五）刑事诉讼转移是指根据国家间的委托或者请求，一国依照本国法律受理应由他国审理的犯罪案件或将本应由自己管辖的案件交由他国审理的形式，它的本质是司法权的让与，它不仅弥补了引渡制度的缺陷，还有利于诉讼效益的改善、罪犯的改造和司法公正理念在国际意义上的实现，其本质与实害联系原则所要求的以被害国作为主导国其实是一致的。

在移管的条件中，请求国即被害国对请求提起诉讼的犯罪享有管辖权，请求国与被请求国应依据相关国际公约、双边条约及国内法行事，但是，被请求国对案件是否具有管辖权、移管的追诉对象是何种犯罪及何种犯罪人是在刑事诉讼转移中的主要问题， 其实不论被请求国对案件是否具有管辖权，请求国都可以向被请求国申请案件的移管，因为，刑事诉讼的转移相当于一种代理管辖的情形。一旦请求国提出移管刑事诉讼的请求，则不得再就请求所列举的犯罪对嫌疑人提起诉讼，也不得执行该国先前因同一犯罪已对犯罪嫌疑人作出的判决，而被请求国则应当承认转移的刑事诉讼案件同自己国家司法机关的审理的案件具有相等的法律效力，并且，在被请求国进行审理之后对犯罪行为人所做出的制裁一般不得比请求国的制裁更为严重，因为诉讼移管是由于请求国的授权而进行的，被授权的国家则应当按照自己国内法进行审理量刑。以上关于刑事诉讼转移的分析说明了在这种国际刑事司法协助中，是基于被害国的本意而进行的另一种达到弥补自身损失的手段，不论是授权被请求国进行刑事审理，还是司法权的让与，都是被害国作为主导国而进行的，并且为了被害国的权益而进行的刑事司法协助形式，这也对应了实害联系原则的本质。

三、从对境外追逃追赃的程序的结果问题分析——境外财产的返还与分享制度

对于境外财产的返还与分享制度应首先明确，该制度是境外追逃追赃工作的基石，由于在《联合国反腐败公约》中规定了财产返还的三种方式，因此在司法实践中，主要有几种进行追赃的方式，即被害国直接请求财产流入国进行协助、被害国通过刑事司法协助提出追赃请求、被害国在请求犯罪行为人外逃所在国进行引渡时提出追赃的请求、由财产流出国的直接被害人提起民事訴讼、通过财产流入国的司法机关进行相关案件的侦查并查封，扣押相关财产等。在这些方式之中，被请求国都是处在依据相关条约进行配合的地位，假如不是被害国积极地督促或者是给予一定的利益，被请求国可能会较为消极。并且，在追求建立财产分享制度的背后，是作为被害国追回流失至他国的财产的愿望从而挽回对自己造成的严重损失。

在境外财产返还与分享中，总的来说，请求国作为受害者的形象，而被请求国是一个伸出援手帮助受害者的形象。这似乎与实害联系原则的联系不大，就是一国帮助另一国的行为，然后另一国给予实施援手的国家一定的利益便结束的程序。但是，在这项制度实施时，究竟应当以谁为主导国，关于最后财产的分享应当如何确定比例，就又会涉及到笔者提出的实害联系原则。首先，因为被害国是提出帮助请求的，当财产流入国答应其请求而进行对相关的赃款赃物实施相应的措施时，关于赃款赃物的处置权在名义上是属于财产流入国的，如何处置是由财产流入国相关机关进行讨论决策的，而被害国则无法过多的进行干涉，这涉及到管辖权的问题。但是，作为受害者的国家是会积极的提出让财产流入国合法合理的处置赃款赃物的请求，而不会坐视不理，竭尽措施避免任由财产在所在国对财产进行消耗而无法追回。以我国为例，在新颁布的《国际刑事司法协助法》中，为了避免在境外追逃追赃的最后阶段功亏一篑，就相应地在第49、53、54条规定关于财产返还与分享的制度，并且还分成了外国向我国提出财产返还请求与我国向外国提出财产返还请求的两种情形，在外国向我国提出请求时，对于财产的返还与分享的数额和比例是由对外联系机关与外国进行协商确定，而在我国向外国提出请求时，也是由对外联系机关与外国进行协商。在财产返还与分享中，可以看出是由请求国与被请求国两国相互协商进行的，但是，在协商过程中，具体步骤上关于话语权的分量孰轻孰重还是应当考虑到实害联系原则。因为，在财产返还与分享的制度中，被请求国与请求国之间可以看作是有一份无形的雇佣合同，即请求国雇佣被请求国对赃款赃物进行合法合理的处置，在这种雇佣关系之中，请求国作为受害者，整个案件的起源，发展都是始于在自己国内的犯罪行为，而被请求国只是作为被雇佣者，在请求国无法进行相应的司法活动之时，继承其对相应的犯罪行为人和赃款赃物的管理权力而进行处置。如果没有作为被害者的请求国，就没有着整个案件，也不会由被请求国帮助请求国并获得利益的后续行为，因此，在这个阶段关于赃款赃物的处置，请求国在进行协商时应当处于主导国的地位，对于财产返还与分享的比例和数额应当拥有大部分的话语权，但是，还应当考虑实际操作中被请求国的利益问题，不能依仗受害者的身份的过多的降低被请求国获得财产分享的比例，毕竟在实践操作中，理论并不能代表一切情形。

在境外追逃追赃的案件中，由于实害联系原则的提出，给予了受害国充分的理由和更多的机会去维护本国的利益，因为实害联系原则是通过寻求在境外追逃追赃中的真正受害者，并以受害者作为整个案件中的主导国家来推动具体的程序的进行，从而保证在顺利完成境外追逃追赃行动的同时，还能够积累同相应国家刑事司法协助的经验，使得在今后有信心应对相类似的案件。

注 释：

张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011版，第375页。

② 沈洪丽：《法律一体化范围内区际刑事法律冲突探究》，载《法制与经济》，2017年05期。

③ 赵永琛：《中国引渡立法的若干理论问题》，载《公安大学学报》，2001年01期。

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