中国应否采纳《跨境破产示范法》之研究

2019-09-10李珠胡正良

中国海商法研究 2019年2期

李珠　胡正良

摘要：在介绍跨境破产相关定义和《跨境破产示范法》（简称《示范法》）的基础上，分析《示范法》颁布国与非颁布国针对韩进海运破产事件采取的具体措施，引出中国是否应当采纳《示范法》的思考。基于博弈论的分析范式，从定量和定性的角度分析中国采纳《示范法》的利弊，并通过模型和分析得出中国现阶段采纳《示范法》不利于中国整体经济利益和债权人利益保护的结论，同时提出以根植本国国情为前提，借鉴《示范法》的先进内容，完善《中华人民共和国企业破产法》中跨境破产法律制度的建议。

关键词：跨境破产;《跨境破产示范法》;博弈论

中图分类号：D996.19文献标志码：A

文章编号：2096-028X（2019）02-0068-13

A reconsideration on adopting the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency in China triggered by the bankruptcy of Hanjin Shipping

LI Zhu， HU Zheng-liang

（School of Law，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China）

Abstract：Based on the concept of cross-border insolvency， the

UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency and the case of Hanjin Shipping bankruptcy， this article analyzes whether China should adopt the Model Law and how to improve the legal regime on cross-border insolvency in the Chinese law. The pros and cons of China’s adoption of the Model Law are evaluated from the quantitative and qualitative aspects with the idea of game theory. The findings show that currently China should not adopt the

Model Law as it is not conducive to its overall economic interests and the protection of domestic creditors. Meantime， it is concluded that China should improve the cross-border insolvency legal regime in its

Enterprise Bankruptcy Law by reference to the advanced contents of the Modal Law in the premise of China’s reality.

Key words：cross-border insolvency;UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency;game theory

世界經济全球化自20世纪80年代大幅加快以来，在贸易和投资的跨境化背景下，跨境化的行动必然导致财产关系的跨境化，由此造成许多破产案件中的债权债务关系不再局限于一国境内。此类破产由于包含国际因素或涉外因素而被称为“跨境破产”（cross-border insolvency）①。[1]为解决复杂的跨境破产法律问题，联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law，简称UNCITRAL）于1997年5月UNCITRAL第30届会议上通过《跨境破产示范法》（UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency，简称《示范法》）。

较之国际条约，《示范法》不具有强制性，但采取更为灵活、渐进的方式试图推动法律统一。《跨境破产示范法颁布及解释指南》（简称《示范法颁布及解释指南》）第3条指出：“《示范法》尊重各国程序法之间的差异，并不试图对破产法进行实质性统一。《示范法》不过是提供法域之间的合作框架，在若干细微但颇有意义的方面提出不无助益的解决办法，促进以统一方式处理跨境破产。”《示范法》受到很多国家的重视。UNCITRAL的官方数据显示，截至目前共有44个国家通过了以《示范法》为基础的国内立法。中国目前尚未采纳《示范法》，理论界对于是否应当采纳《示范法》争论不一。

笔者以韩进海运破产事件为例，采用博弈论的研究方法，通过模型分析中国采纳《示范法》的利弊，研究中国是否应当采纳《示范法》，并采用对策论证方法分析《示范法》对于完善中国国内跨境破产法律制度的借鉴意义。

一、《示范法》的采纳问题：以韩进海运破产事件为例

（一）韩进海运破产事件的背景和基本情况

据Alphaliner数据显示，截至2016年8月1日，韩进海运运营的班轮数量为100艘、61.68万TEU，占据全球3.0%的集装箱班轮运输市场份额，位居全球第7位、韩国第1位。由于受金融危机的长期影响，运价长期低迷，韩进海运收入大幅萎缩，资金流日趋紧张，最终导致资金链断裂。笔者根据新闻报道整理韩进海运的破产进程，如图1所示。

资料显示，全球范围内有四千多家债权人向破产法院——韩国首尔中央法院申报了针对韩进海运的债权，其中包括三百多家中国债权人。[2]

韩进海运破产不仅重创韩国的就业与经济，而且对包括中国在内的亚洲乃至全球航运业、贸易业、物流业、港口业、集装箱租赁业等行业都产生了重大的负面影响。

（二）《示范法》颁布國和非颁布国①针对韩进海运破产事件的措施

韩国于2006年采纳了《示范法》。在韩进海运进行破产重整的同时，破产法院指定的破产管理人计划向43个法域的法院申请承认与协助韩进海运在韩国进行的破产程序②，然而破产管理人实际提起申请的法院的个数并未达到43个。日本、美国、英国、澳大利亚、德国、新加坡、加拿大、比利时等均批准韩进海运破产管理人提交的破产保护申请，这些国家的法院不同程度地给予韩进海运救济措施。

其中，作为颁布国，日本、美国、英国、加拿大等均承认韩进海运的破产保护申请。2016年9月5日，东京地方法院裁定承认韩进海运的破产程序，准许破产管理人提出的禁止在日本扣押韩进海运财产的请求。2016年9月6日，美国新泽西州破产法院裁定准许韩进海运破产管理人的请求，韩进海运船舶在美国港口不受扣押。2016年9月9日，美国法院裁定扩大给予韩进海运的司法保护范围并延长保护期限，但韩进海运船舶在靠美国港口前必须与港口运营商、货主、码头工人、托运人等各方达成协议。2016年10月3日，加拿大不列颠哥伦比亚省最高法院裁定准许韩进海运破产管理人的破产保护申请并给予救济和协助，但救济效力不涉及其已扣押的韩进海运船舶。

部分非颁布国亦在一定程度上给予了韩进海运救济措施。新加坡法院于2016年9月14日承认韩进海运破产程序，并发布了禁止扣押令，但新加坡法院承认韩进海运破产程序的效力不涉及其已扣押的韩进海运船舶“罗马”号;德国汉堡法院于2016年9月23日依据《德国破产法》中跨界破产的规定给予韩进海运破产保护，不允许债权人在德国扣押韩进海运所有的船舶，但不包括韩进海运租赁的船舶。可见，上述非颁布国虽然承认韩进海运破产程序，但对所给予的救济措施有所限制。大部分非颁布国基于对本国债权人利益的保护，不承认韩进海运的破产程序，允许本国债权人采取扣押、拍卖等方式处置韩进海运的资产。

（三）中国是否应当采纳《示范法》

在韩进海运破产事件中，如海外债权人均采取扣船、解除海上货物运输合同或撤回出租船舶等措施，不仅会给债务人和其他债权人造成巨额的损失，而且将给韩进海运破产法院的破产清算程序带来困难。为减少损失的扩大，保障债务人资产的完整性、运营的连续性，[3]以及推动韩进海运破产清算程序的顺利进行，破产法院制定的破产管理人的破产保护申请能否获得外国法院对破产程序的承认至关重要。由于韩国是《示范法》颁布国，韩进海运破产管理人可以向其他颁布国的法院申请承认韩进海运破产程序，以保护韩进海运的利益①。上述情况表面上虽不利于对颁布国的债权人利益的保护，但当本国的企业面临破产时，同样可以以这种方式申请获得其他颁布国对其破产程序的承认，并且可以避免在不同国家法院多个破产程序同时进行和个别清偿，从而能够有效处理跨境破产纠纷及保护破产企业的利益。这是跨境破产国际承认的利益所在。

中国并未采纳《示范法》。除非韩国承诺给予中国司法互惠②，否则韩进海运破产保护的效力在中国受到限制。当债权人的债权无法实现时，中国法院可基于债权人的申请对韩进海运的船舶或其他财产进行扣押、冻结、拍卖等，以保护债权人的利益。然而，韩进海运向破产法院申请破产保护之前，便将其大多数船舶停留在韩国和其他颁布国水域或者公海，以免船舶被扣押或滞留。[4]因而，中国债权人在中国法院扣押韩进海运的资产存在很大难度。中远海运与韩进海运同属于CKYHE联盟③的成员。因此，中远海运旗下的租箱公司Florens、中远物流、码头、代理、供应等公司作为韩进海运的债权人，受此不利影响尤为突出。结果是，在韩进海运进入破产程序之后，中国众多债权人针对韩进海运的债权基本无法得到受偿。

澳大利亚、加拿大、希腊、日本、南非、韩国、英国、美国等通常被视为具有重要海运和贸易利益的国家，都选择采纳《示范法》。中国是世界经济和贸易大国。在中国实施“走出去”战略、“一带一路”倡议、自由贸易区和自由贸易港建设等战略的大背景下，跨国企业日益增多，企业破产的可能性随之增加，而中国未采纳《示范法》，未形成完善的国内跨境破产法律制度。因而，如中国出现企业跨境破产纠纷案件，如何有效保护本国企业的利益、维护国家整体经济利益，面临重大和急迫的法律问题。尤其是，中国是否应当采纳《示范法》？若中国不采纳《示范法》，如何完善国内的跨境破产法律制度？

二、中国采纳《示范法》对中国的影响之辨析：基于博弈论的分析范式

（一）定量博弈分析

笔者以韩进海运破产为例进行博弈分析，通过对韩进海运公司公布的债权人名单（截至2017年1月15日）进行分析，总计中国主要债权人的损失金额为115 099万元①，而后根据效用函数的一般式：Rj=Cj（1+i）进行模型计算。为合理运用数据并简化问题，笔者作以下假设：

利率i=6%;

航运公司申请破产保护后债权人受偿比例为3%（约束对象为颁布国的债权人）;

航运公司申请破产保护后可除去97%的债务（约束对象为颁布国的航运公司）;

非颁布国的债权人可通过扣船等行动挽回全部损失;

两国债权人损失相同，且所有损失皆由对方航运公司破产所致;

未申请破产保护的班轮企业对他国国民经济的影响为零。

根据假设，当班轮公司A和班轮公司B均申请破产时，若H国和中国均采纳《示范法》，A和B都去除97%的债务，相当于使对方国家造成的损失为97%的债务，而己方承担损失为3%的债务;若H国采纳而中国不采纳，A的债务将全部受到追偿，即H国损失额为100%的债务额，中国损失为零，B的债务去除97%，相当于H国的损失为97%的债务，而中国承担3%。同理可得H国不采纳而中国采纳《示范法》、两国都采纳《示范法》以及班轮公司A和班轮公司B一方申请破产的情况，如表1所示。

结合实际情况代入数据，可得博弈模型具体博弈值，如表2所示。

从表2中可得出，在班轮公司A和B均申请破产保护或班轮公司A申请破产保护且班轮公司B不申请破产保护的情况下，中国不采纳《示范法》最为有利。因而，从中国整体经济利益的角度分析，在韩进海运破产及韩国已经采纳《示范法》的基础上，结合中国航运企业现状，不应采纳《示范法》③。

（二）定性博弈分析

1.中国采纳《示范法》应考虑的因素

第一，立足于中国国情。中国是否采纳《示范法》，应立足于本国国情，尤其是中国现有经济体制下中国企业的国际竞争力现状和中国经济发展在国际贸易格局中的地位，以及中国现有的跨境破产法律现状。

就中国经济体制而言，中国实行以国有经济为主体的经济体制，国有经济掌握国民经济命脉，国有或国家控股企业（简称国有企业）作为国有经济的重要组成部分在中国整体经济发展中发挥着主导作用。尤其是，在2017中国企业500强名录中，约68%为国有控股、持股或国有资产背景，中央直属企业达96家，排名靠前，国有资产企业营业收入占整个GDP的70%以上;约32%为民营背景，民营企业营业收入占整个GDP的27%。同时，在2017年世界500强名录中，115家中国上榜企业约69%具有国有控股、持股或国有资产背景，主要以能源、金融、重工业领域为主，且多数为跨境大型企业。因而，中国国有资本占中国整体经济的比重较大。

航运业是最具有涉外代表性的行业。截至2016年7月底，中国主要航运企业中船队规模前五位的都是国有企业，民营企業无论是在船舶艘数和载重吨上都不在一个数量级。因此，国有航运企业在中国航运市场中占据重要地位。根据《2015年中国航运发展报告》显示，国有资产投资、持股或控股的企业占航运市场90%的市场份额，民营企业仅仅占有10%。这是由航运业资金密集型的特点以及中国国家安全战略政策所决定的。此外，中国国有企业改革至今已逾27年①，但在航运业未有较大变化。

就中国经济发展的状况而言，自2001年加入WTO以来，中国对外贸易迅速发展，已发展成为世界第一贸易大国，且越来越多的中国企业“走出去”。自“一带一路”倡议实施以来，中国对外投资迅速增长，展现了中国新时期全方位扩大对外开放的潜力。

基于中国经济体制特殊性和国家安全战略的考虑，国有企业通常不易发生破产。自加入WTO以来，中国没有大型国有企业破产清算。但随着中国国有企业体制的深化改革、市场因素越来越多地注入，国有企业破产清算的可能性增大。同时，民营企业破产数量逐年增多。为紧跟跨境破产法律发展的国际化趋势，《中华人民共和国企业破产法》（简称《企业破产法》）第5条原则性规定了跨境破产制度。随着中国新时期全方位扩大对外开放以及双向投资方式的转变，中国越来越多的企业“走出去”，而现行跨境破产法律规定远远不足。因此，如何完善中国跨境破产法律制度成为亟需解决的法律问题。

第二，衡量不同主体的利益。中国是否采纳《示范法》，涉及不同行业的利益，而不同行业利益诉求有所不同，因而应以国家整体经济利益为价值取向，考虑利益博弈。因此，讨论中国是否采纳《示范法》时，应以国家整体经济利益为核心因素，同时考虑三个方面的具体因素，即“一个核心因素、三个方面的具体因素”。

“一个核心因素”是指以国家整体经济利益为核心，衡量中国是否采纳《示范法》。《示范法》对中国整体经济利益的影响应当成为中国是否采纳《示范法》最根本、最基础的因素。因而，如何正确衡量国家整体经济利益显得至关重要。通常而言，国家整体经济利益的地位超越不同行业、不同部门利益的地位。当对中国整体经济利益利大于弊时，中国应采纳《示范法》，反之不应采纳。国家整体经济利益是具体而非抽象的，由不同行业利益所构成。然而，其构成要素并非行业利益的均衡叠加，且行业利益存有主要与次要区分。因而，当国家整体经济利益利大于弊时，不等同于所有的行业利益都利大于弊，有可能某一行业利益是利大于弊，而另一行业利益是弊大于利。因此，在衡量《示范法》采纳对中国的影响时，要着重把握国家整体经济利益中的主要利益，以此为重点分析采纳的利弊，避免陷入均衡不同行业利益的错误。

航运业是中国改革开放以来开放度最广、最深的行业之一，以此为行业代表分析跨境破产问题具有代表性。针对航运业所涉及的利益，笔者所述“三个方面的具体因素”表现如下。

第一方面是不同类型的企业利益。企业利益是国家整体经济利益的主要成分。中国是以社会主义公有制为主体的社会主义市场经济体制，公有资产在社会总资产中占优势，国有经济控制国家整体经济命脉，并对国家整体经济发展起主导作用。因此，笔者主要讨论国有企业与非国有企业之间关于跨境破产利益的衡量。

第二方面是债权人与债务人、债权人之间的利益。由于全球经济一体化的趋势，不同国家的债权人与债务人之间依旧保持着强烈的利益冲突。随着利益主体的多元化及跨境破产的复杂性，除债权人与债务人之间的利益冲突外，不同国家的债权人之间的利益冲突亦愈演愈烈。因各国的国情、经济体制、价值目标的不同，侧重保护的主体利益有所不同，决定了衡量不同的主体利益的价值取向大不相同。中国是社会主义国家，侧重保护社会整体利益，维护社会主义市场经济秩序。因此，中国在衡量这方面的利益时，需结合具体国情、经济体制等因素。

第三方面是各国司法程序之间的利益衡量。通常而言，各国司法程序会优先保护本国债权人或本国债务人的利益，以致各国之间产生管辖权、法律适用、承认与协助、国际合作等跨境破产法律方面的冲突。受利益主体保护的多元化、利益形态多样化，以及对他国破产程序的不信任、不合作的影响，跨境破产中会存在多国管辖权同时行使的情形，致使破产程序难以在他国司法程序中适用。为加强跨境破产案件的国际间合作，《示范法》的颁布国通常以该法为基础颁布法律法规。但因各国法律文化等具体国情的差异，会导致各国采纳该法的差异以及跨境破产案件审判标准的不确定②。此外，中国现行跨境破产法律制度不仅难以满足中国跨境企业的法律需求，而且无法与这些国家较为完善的跨境破产法律制度相比。因此，除考虑国内法律完善的需求外，中国还需考虑《示范法》颁布国的法律制度差异以及跨境破产案件的审判标准等，以便更好地衡量利弊。

2.中国采纳《示范法》之利

第一，符合世界经济一体化的趋势。中国法律确立完善的跨境破产法律制度，将有助于减少有域外投资能力的国内企业受跨境破产地域主义的影响，从而在世界经济一体化的趋势下，有助于国内企业将投资方向转向国外。国内融资债权人亦可以实现贷款利率与国际贷款利率一致，从而使其利益最大化。国际上，国际货币基金组织和世界银行在进行融资贷款过程中，往往对接受贷款的企业所在国的跨境破产问题分外看重，而《示范法》作为UNCITRAL研究立法的结晶，为国际货币基金组织和世界银行大为提倡。

第二，有利于完善国内立法。《企业破产法》仅第5条对跨境破产问题进行了原则性规定，缺少具体程序和救济途经，因而对外国民事主体在中国民事诉讼中最惠国待遇的规定在具体跨境破产案件中的实现较为困难。《示范法》为了保证颁布国在必要时维护国家自身利益、尊重本国公共政策和具体制度的有效性，规定了平行破产程序的协调等。如果中国采纳《示范法》，可为中国法院处理跨境破产案件提供重要依据，起到弥补《企业破产法》的作用。

第三，有利于国内破产企业利益的保护。《示范法》目的在于统一破产程序而使更多的债权人受偿，避免多个程序同时进行和个别清偿的发生，从而有效处理跨境破产纠纷及保护破产企业的利益。尤其是当前世界经济受金融危机影响处于长期不景气时期，跨境破产问题越发受到关注。如果中国采纳《示范法》，中国破产企业因受《示范法》的保护，只需承担部分债务即可实现破产债务清偿，从而可以最大程度保护国内破产企业的利益。

3.中国采纳《示范法》之弊

第一，不利于中国整体经济利益。如果中国采纳《示范法》，对于中国破产企业带来的利益将极为有限。这是因为，中国实行以社会主义公有制为主体的经济制度，社会主义公有制作为社会主义制度优越性最集中的体现，能够解放生产力，促进实现共同富裕的根本目标，并为中国整体经济的稳健发展提供保障。以2008年金融危机为例，当国内市场遭遇全球经济危机时，中国政府充分发挥中国特色社会主义集中力量办大事的体制优势，代表国家整体经济利益，以强大的应急能力和经济实力，把社会的人力、物力、财力集中起来，做到统筹安排，合理调配。[5]同时，中国企业在政府宏观调控的指导下，努力经营，保持平稳运行，与相关企业相互抱团发展，共渡难关[6]，避免走向破产。中国政府通常基于社会主义公有制的优越性，指导这些因全球经济危机而造成经营不善的跨国企业，帮助其调整结构，稳定其发展，并保障中国市场经济的稳健发展。反观以资本主义私有制为主体的发达国家，资本主义私有制决定各个资本家或资本家集团的经营是分离的，以及整个社会的发展是处于无政府指导的状态。[7]因而，当资本家或资本家集团盲目追求利润而产生周期性的经济危机时，全社会通常很难形成共同抵御经济危机的力量。因此，很多国外企业难以在经济危机中全身而退，不可避免地走向破产。

此外，中国从事跨国经营的企业大多数为实力强的国有企业。以航运业为例，以中远海运集团、招商轮船为首的中国国有航运企业占据中国航运市场份额的百分之八十以上。政府对国有企业调控能力强、力度大、导向作用明显，这关乎于维护国家的整体经济利益，以及国家政治安全、经济安全、国防安全等。[8]加上中国特定的历史背景和以国有经济为主的经济体制，当单一的国有企业遭遇财务困境、无法抵御经济危机时，往往由国家通过行政或经济手段对其进行一定的经济救助，使得国有企业尤其是大型国有企业维系其生存和正常运转，极少会出现破产困境，或者由相关国有企业通过采取兼并重组的经营模式，促进规模化、专业化经营，提升抗风险能力与国际竞争力①。其中，具有代表性的兼并重组例子为：中国外运长航集团与招商局集团、中国南车集团公司与中国北车机车车辆工业集团公司、神華集团有限公司与中国国电集团公司等。毕竟，中国是一个人口大国，大型国有企业的破产会引起社会稳定、社会基本秩序、社会失业率以及错综复杂的利益主体矛盾等问题。因而，中国通过采纳《示范法》对这些企业在跨境破产时加以保护，缺乏现实必要性。中国非国有企业绝大多数是中小型企业，经营能力有限，跨境经营不多。以班轮公司为例，非国有企业的经营的范围基本上限于国内班轮业务。一旦非国有中小型企业破产，很少涉及跨境破产，依靠《企业破产法》即可实现法律救济，无须通过处理跨境破产的《示范法》得到救济。外国跨国企业则不同，绝大多数是非国有企业，因市场长期不景气或经营不善，可能走向破产。一旦外国跨国企业破产，如果《示范法》在国际上得到普遍采纳，本国法院的破产程序便可获得外国法院的承认，从而将给其带来实在的破产保护。

中国国有企业破产重整有不少成功的经验，国内首例退市央企中国长江航运集团南京油运股份有限公司（简称长航油运）破产重整便是突出的例子。20世纪80年代，中国曾基于战略物资储备和能源安全、保护本国航运业发展的需求，[9]推行“国货国运”政策，要求中国货物由中国商船队运输。长航油运是中国长江航运集团这一大型国有航运企业下属的企业①，曾是国内四大油轮船东之一②，承担着“国货国运”的责任。受该政策的影响，长航油运在短短几年内扩张船舶的运力，并发展成为国际上名列前茅的油运企业。然而，受国际航运市场不景气的影响，长航油运自2010年起连续三年的亏损，经营陷入困境。2014年6月，长航油运被终止上市，成为国内首家退市央企。2014年7月10日，债权人天津汇丰能源有限公司向法院提起破产重整申请。由于长航油运是大型国有企业，其破产将造成国有资产流失，不利于社会的稳定，在国务院国有资产监督管理委员会（简称国资委）组织指导下，2014年7月22日，南京市中级人法院裁定实施破产重整。2014年12月，长航油运完成破产重整。2015年至2017年，长航油运实现破产重整后的“三连盈”。2018年6月4日，长航油运向上海交易所提交重新上市的申请。

反观韩进海运的命运，最终因破产重整失败而进入破产清算程序，走向破产。为何同样受金融危机的影响，韩进海运的经营陷入困境，但与长航油运的命运如此截然不同。长航油运能够顺利通过破产重整，浴火重生，主要有两个方面的助力。

一方面是基于政府政策性的扶持。国有资产运行稳定关乎于维护国家整体经济利益。国资委是代表国家相对集中地行使国有资产所有者职能的专门机构，有权对国有企业的资产进行宏观或者间接管理与指导，推动企业改革与重组等，[10]从而实现国有资产的优化配置与经营效益最大化。因而，当国有企业的经营遭遇破产重整等困境时，国资委通过履行国有资产出资人代表的职能，协同各部门积极配合、推动国有企业的改革与重组等，从而避免国有资产的流失以及国家整体经济利益的损害。因此，当长航油运的经营陷入困境、国有资产面临流失危机时，国资委借助计划、财政、金融等手段为国有资产的运行管理提供宏观调控，[10]履行其公共管理职能。同时，国资委积极协调有关部门，采用债转股的市场化退出机制解决长航油运的债务危机③，并调整其经营战略，正是贯彻落实国务院于2014年9月3日发布《国务院关于促进海运业健康发展的若干意见》（国发〔2014〕32号）中“加快兼并重组，促进规模化、专业化经营;深化国有海运企业改革，积极发展国有资本、民营资本等交叉持股、融合发展的混合所有制海运企业”的规定。

另一方面是基于社会的信任。国有企业作为社会主义公有制的产物，是社会主义市场经济的重要物质基础和政治基础，是维护社会稳定的中坚力量。若国有企业发生经营危机，社会公众通常信任其能根据市场经济的变化而进退。市场出现危机，国有企业挺进，以抗击风险;市场平稳，国有企业激流勇退，以促进社会主义市场经济繁荣稳定。[11]据此，长航油运利用国有企业体制以及国资委出资人代表身份的优势，使得社会公众信任其有实力抵御风险，渡过难关。因而，在国资委协同各部门配合和支持、相关方的共同努力下，长航油运的破产重整方案正式获得批准并实施成功。同时，长航油运的主要债权人是国有商业银行④，[12]其看好国有企业体制的优势。因此，在国资委的政策性支持和指导下，债权人同意采用债转股的市场化退出机制，帮助长航油运摆脱困境。这不仅为长航油运的重生经营创造了机会和希望，以及为银行等债权人创造了全额清偿的机会和希望，而且还化解了社会矛盾、维持社会稳定。

韩国实行以资本主义私有制为主体的经济制度，企业生产的目的仅仅为了追求利润，不存在国有企业体制的优越性。因此，韩进海运发展的好坏直接取决于市场的发展状态。一旦全球市场发生经济危机时，难以获得政府的政策性扶持，易陷入破产境地。同时，韩进海运破产重整方案中债权人的利益难以协调，无法达成一致的破产重整意见。因此，韩进海运最终破产重整失败，走向破产。

从保护破产企业的债权人的角度考虑，如果中国采纳《示范法》，将不利于在境外企业破产中保护中国债权人利益。这是因为，《企业破产法》第1条规定的价值取向是以保护社会主义整体经济利益为主，与《示范法》侧重保护债务人利益的价值取向不相一致。就韩进海运破产而言，截至2019年4月12日，根據无讼网数据的不完全统计，中国法院受理的71起针对韩进海运破产案件已经审结。具体而言，以韩进海运为被告的案件共计38起，中国法院处理概况主要为：受理国内债权人的请求，对韩进海运在中国境内的船舶予以扣押、对韩进海运的其他财产进行保全;但其中10起因韩进海运在中国境内无财产可执行，而终止执行。以韩进海运（中国）有限公司（简称韩进公司）为被告的案件共计33起，中国法院处理概况主要为：若韩进海运与韩进公司的授权代理协议未明确被第三人知晓，韩进公司与第三人的合同关系不必然受到代理协议的直接约束，即国内债权人可向法院申请处理韩进公司的财产或者要求韩进公司承担责任;若韩进海运与韩进公司的授权代理协议已明确被第三人知晓，韩进公司对第三人的责任由被代理人韩进海运承担，即国内债权人可向法院申请处理韩进海运在中国境内的财产，但其中2件案件因韩进海运在中国境内无财产可执行，而终止执行。在这些案件中，中国一些债权人申请中国法院对韩进海运或者韩进公司在中国境内的船舶予以扣押、对韩进海运或韩进公司的其他财产采取保全措施，就是因为中国没有采纳《示范法》。换言之，如果中国采纳了《示范法》，这些债权人就不得申请中国法院对韩进海运财产采取保全措施。据了解，债权人通过在韩进海运在韩国的破产法院债权登记等程序，能够受偿的债权估计不高于5%①，从而对债权人损失的弥补仅具有象征性意义。

第二，与国内法冲突。《企业破产法》于2007年6月1日起施行。较之1986年《企业破产法（试行）》，该法不仅扩大了破产主体的范围，而且增加了关于跨境破产的规定，即第5条第1款规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”该法规定的跨境破产的适用对象既包括在中国进入破产程序的法人企业，亦包括在中国有财产关联、但在境外破产的企业。

该法在立足中国国情的基础上，参照国际标准，对于外国法院的破产判决、裁决，只有当中国与该外国存在相关的国际多边或双边条约，或者符合互惠原则，中国法院将裁定承认和执行。而且，外国法院作出的判决、裁决不得违反中国法律的基本原则，不损害中国国家主权、安全和社会公共利益，不损害中国领域内债权人的合法权益②。

中国司法审判趋势虽然逐步向“主动”协助过渡，但与《示范法》中要求颁布国法院的承认与协助的程度有区别。这是因为，《示范法》要解决的最重要问题是对外国破产程序的承认与协助，采纳该法的国家须最大程度承认与协助外国法院的破产程序。但是，当前中国司法审判趋势难以达到这种程度。因而，一旦中国采纳《示范法》，很可能外国破产裁判在中国寻求协助的案件数量远超过中国破产裁判向外国寻求协助的案件数量。这明显与当前中国司法审判实践不相一致。虽然《示范法》允许中国在采纳后对债权担保等内容作出相应的保留，但中国仍会受到该法的约束。而一旦中国受到《示范法》的约束，与前述中国整体经济利益以及侧重保护债权人利益的国情需要便不相符合。

（三）中国暂不宜采纳《示范法》

《示范法》作为国际上跨境破产合作法律的模板，在跨境破产法律的国际统一方面已经并将继续发挥积极作用。但是，不能因此就盲目夸大《示范法》统一跨境破产法的功能。[13]中国是否采纳《示范法》，应重点考虑采纳该法是否符合中国的整体经济利益，与中国宏观经济因素、基本法律制度是否适应等具体国情以及不同的主体利益衡量。这一系列因素决定中国在跨境破产立法上的最佳方案。

前文以韩进海运破产为例，通过博弈理论进行的定量及定性分析表明，由于中国国情的特殊性，从保护破产企业的角度考虑，中国采纳《示范法》对于中国企业带来的利益将极为有限，而从保护破产企业的债权人的角度考虑，采纳《示范法》将不利于保护中国债权人利益。从而，至少在当前阶段采纳《示范法》不符合中国整体经济利益。此外，《示范法》与国内法存有冲突，即使允许颁布国对其内容作出保留，但无论全部采纳或部分采纳都须受其约束，与当前中国国情不相符合。而且，《企业破产法》和《关于人民法院“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（简称《若干意见》）已使得中国具有解决跨境破产问题的原则性规定。因而，中国现阶段不应采纳《示范法》。

三、中国立法对《示范法》的借鉴

（一）借鉴《示范法》的必要性

中国现阶段不采纳与中国国情不相符的《示范法》，并不意味着完全否认该法中一些先进的内容，亦不意味着中国国内跨境破产法律制度已很完善。《企业破产法》关于跨境破产的具体规定涉及较少，对诸如管辖权、法律适用、对外国破产程序的承认与执行、国际合作等问题缺少具体、详细的规定，操作性差，难以应对跨境破产的复杂问题。因而，这种立法现状给中国法院在受理和审理跨境破产法律案件时带来了困扰，法院的自由裁量权会造成司法实践中审判结果的不确定性。

中国国际地位不断提升，在国际舞台上扮演着不可或缺的重要角色，同时中国企业面临涉及越来越多的跨境破产案件，如1999年中国境内发生的“广国投案”，2014年美国法院承认中国法院首例跨境破产案“尖山光电案”。一国通过国家层面解决跨境破产纠纷莫过于构建完善的跨境破产法律制度。因此，为了有效处理将越来越多的跨境破产案件，保障中国整体经济利益及保护债权人和债务人利益，中国跨境破产法律制度需要完善。

从辩证角度看，《示范法》中一些符合中国国情的先进内容值得中国借鉴，以完善中国的跨境破产法律制度。相较于采纳《示范法》，借鉴该法以完善《企业破产法》中跨境破产的规定更贴近中国国情，更符合中国的整体经济利益。

（二）借鉴《示范法》应遵循的基本原则

1.本土化原则

法的本土化，是指法律移植时应让受移植法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合。[14]若一国借鉴他国的法律，需要对其进行本土化改造，成为本土可利用的资源。《示范法》是西方法律的产物①，中国法律发展的土壤与其大不相同。对于《企业破产法》没有的规定，若一味盲目地吸收《示范法》，必然导致所吸收的规定在中国社会主义市场经济环境下“水土不服”，从而不利于中国社会主义市场经济的发展与变革。因此，借鉴《示范法》时，应根植于中国经济基础等具体国情，以完善中国的跨境破产法律制度。

2.适应性与适度原则

中国借鉴《示范法》必须坚持实事求是、适时适度、量力而行，清晰认识中国具体国情。完善跨境破产法律制度应与中国整体经济利益相适应，与中国社会主义市场经济制度相适应，与《企業破产法》的价值目标及保护中国债权人利益相适应，才能真正发挥借鉴的正作用。

适度原则要求中国在借鉴《示范法》时，在度的把握上既要符合以现代高效破产法律制度为特征的跨境破产国际惯例或习惯，又要符合中国整体经济利益，还要考虑在国家整体经济利益中发挥主导作用的国有企业的特点，为中国乃至国外债权人或债务人寻求法律救济提供保障，适应于中国社会主义市场经济的可持续发展。

（三）借鉴的基本内容建议

1.完善跨境破产管辖权的有关规定

跨境破产案件首要解决的是管辖权问题，涉及两个方面：一是确定跨境破产案件管辖权的归属;二是跨境破产案件管辖权的冲突解决办法。

管辖权归属的确定实质为管辖权连结点的确定。笔者认为，应借鉴《示范法》中的“主要利益中心地”（the center of the debtor’s main interest，COMI）作为跨境破产案件管辖权的连结点②。《企业破产法》第3条规定管辖权连结点为债务人住所地，《中华人民共和国民法总则》第63条规定法人以其主要办事机构所在地为住所。据此，债务人住所地是指主要办事机构所在地，一般与企业主要利益中心一致。但这一规定是否适合于跨境破产案件的管辖存在疑问。《企业破产法》第3条仅规定债务人住所地这一连结点，难以满足跨境破产管辖权制度的设置。可通过借鉴《示范法》规定的“主要利益中心地”作为跨境破产案件管辖权的连接点，并对“主要利益中心地”扩大解释以涵盖债权人国籍、住所地、营业所在地等，以应对日益复杂的商业实践。

关于管辖权冲突之解决，应从程序协调方面着手。程序协调着重于强调国际间的程序合作并协调平行管辖所带来的冲突，而中国现行法律对此无相应规定。笔者认为，可借鉴《示范法》中区分主要程序、非主要程序的并行模式①。具体而言，对外国主要程序管辖权应当规定只能由债务人主要利益中心所在地法院行使，外国非主要程序管辖权则由债务人营业所所在地法院行使②。《示范法》通过赋予外国主要程序的自动救济效力和外国非主要程序的酌情救济效力，既保证外国主要程序地的绝对优先效力，又给予外国非主要程序地对本国债权人利益的救济。这也为各国程序之间的并行救济提供了国际合作的可能，推动颁布国国内跨境破产立法的改革。《示范法》这种并行程序模式，在尊重外国主要程序普及力的同时，注意保护外国非主要程序的独立性，同时实现各国间主次程序的最大合作，从而实现程序协调缓和管辖权的冲突。而且，这种模式一定程度上能够协调各国法律适用的冲突，如船舶优先权的认定③。中国借鉴这种并行模式，除了填补跨境破产管辖权的法律空白，还可以协调在跨境破产案件中船舶优先权法律适用的冲突④。

借鉴《示范法》采用的并行程序模式，可具体参照日本作为大陆法国家和《示范法》颁布国的做法。日本吸收《示范法》中的国内外破产程序并行的法律制度，但与《示范法》不同，日本因采用“一个债务人一个程序”的原则，需要明确多个程序之间的优先性。根据日本《外国倒产承认协助法》的规定，当外国破产程序与国内破产程序发生竞合时，以国内程序优先为原则、外国程序优先为例外⑤;[15]当多个外国破产程序发生竞合时，以主要程序优先为原则。相较于《示范法》中承认复数破产程序在某一国内的效力，日本的“一个债务人一个程序”的原则利于国内法院的操作，以应对复杂状况的发生。中国与日本同属大陆法系，法律具有一定相似处。同时，《示范法》中“复数破产程序同时在国内申请”的规定复杂。因此，中国不能借鉴《示范法》中“复数程序同时在国内申请”规定，不妨借鉴日本的做法，以国内破产程序优先为原则、国外破产程序优先为例外，最大程度保护国内债权人的利益，循序渐进向《示范法》的做法靠拢。

2.完善对外国债权人待遇的规定

各国有关债权排序的法律规定大不相同，通常很难保证外国债权人享有与本国债权人相同的权利，不利于实现跨境破产的国际间合作。为打破各国法律壁垒，《示范法》对外国债权人待遇主张“不歧视原则”，即外国债权人在颁布国申请启动一项破产程序或申请参与本国已经开始的破产程序时，其待遇不应低于本国债权人的待遇。在坚持“不歧视原则”的基础上，《示范法》一方面在“通知外国债权人，告知他们破产程序的开始以及其他具体相关的资讯”上，确定外国债权人享有与本国债权人同等的待遇;另一方面在受偿的顺序上允许颁布国可为外国债权人的债权制定特殊的排序规定。为了避免因为颁布国给予外国债权人特殊的排序规定而使“不歧视原则”失去意义，《示范法》第13条明确规定除政府罚款或罚金等特殊情况外，外国债权人的债权排序不应低于普通无担保债权人的地位①。在这方面，美国结合本国破产法的规定，遵循《示范法》的“不歧视原则”，赋予外国债权人参与本国的破产程序或者在本国申请启动一项破产程序时，享有与本国债权人同等待遇。但是，这种权利受制于美国国内特殊的债权排序规定②。[16]62中国完善跨境破产法律制度时，可借鉴美国的做法，这样既保护本国债权人利益，同时确保外国债权人及其他利益主体不因其国籍的不同而受到不平等的待遇，并有助于推动跨境破产的国际间合作。

3.完善跨境破产承认与协助的规定

对外国破产程序的承认，须以适格当事人提出承认申请为前提。《示范法》把申请权赋予外国破产管理人，致力于对外国法院破产程序承认的适当简化，使承认外国法院破产裁判的效力之后的执行规定有依可循③。日本在这方面采取灵活的做法，即首要考虑的申请人为外国破产管理人;当不存在外国破产管理人时，在外国程序中享有业务执行权④、[17]财产管理处分权的人为申请人。同时，为了确保与申请人之间信息畅通，法院可要求申请人委托律师作为代理人，即日本的律师很有可能被选任为申请人的代理人。中国目前相对缺乏直接适用于承认外国破产程序的相关规定，致使中国在跨境破产国际合作中的形象较为保守。以韩进海运破产为例，据上述提及的38起以韩进海运为被告的案件，其中10起因韩进海运在中国境内无财产可执行而终止执行。这是因为，中韩签订的司法协助范围不包括相互承认和执行法院的判决，进而中国法院的判决无法有效获得韩国法院的承认与执行，从而无法有效保障国内债权人合法权益，不利于跨境破产国际合作。因此，相较于《示范法》单一的规定，中国可以借鉴日本这种灵活的做法，并结合《企业破产法》中管理人的规定，完善外国破产管理人申请启动程序的规定。

对外国破产程序的承认，必然涉及到主管法院的管辖。《示范法》第4条规定由“颁布国负责履行该职能的一个或多个法院或当局”管辖，致力于提高透明度及便于尤其是外国破产管理人对破产法的使用。该法中涉及的各种司法职能可能属于颁布国不同的法院。颁布国的法律会做出与该法不同的规定⑤，[18]以适合本国法院权限的规定⑥。在中国，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第281条“承认与执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的主管法院为有管辖权的中级人民法院”的规定，并综合考虑中国具体国情、地域范围、法院体系、跨境破产审判经验以及各地区经济状况等因素，不宜规定某个特定法院为主管法院，而应规定由中级人民法院专属管辖。[19]但考虑到跨境破产案件的特殊性与专业性，不宜由所有的中级人民法院进行管辖，可以考虑在若干个外资企业较多且审判能力较好的地区性中级人民法院集中管辖，如北京、上海、广州、深圳等主要城市的中级人民法院。

无论是外国破产管理人还是外国法院的申请，都需要考虑如何承认外国破产程序，即承认要件。《示范法》第11条明确规定，外国破产管理人有权根据颁布国与破产有关的法律申请承认，但应满足该国申请承认的其他条件，目的在于确保外国破产管理人有资格申请承认，防止外国破产管理人滥用承认申请。同样是颁布国，美国和日本为了推动跨境破产间国际合作，有关如何承认的法律规定有所不同①。中国法院欠缺在跨境破产审理的丰富实践经验，法律在认定程序上不可借鉴《示范法》中“简便易行的司法文书认证模式”，在实体审查上可借鉴日本的做法，即以外国破产程序是否开始作为承认的前提。

目前，对外国法院破产程序承认与协助之间的关系存有两种模式，即“承认即救济”模式、“承认与救济两步走”模式。《示范法》第20条规定，作为外国主要程序的外国程序一经得到承认，将自动产生“中止”效力，典型为“承认即救济”模式。美国2005年破产法改革时遵循“承认即救济”的模式②。日本在采纳《示范法》时，对于此模式进行了较大程度的改变，采取“承认与救济两步走”的模式③，若外国破产管理人需要进一步救济，需另行申请相应的救济，待正式获得日本法院裁定后才予以救济。美国的“承认即救济”模式要求破产法院具有较高的专业审判能力，较之“承认与救济两步走”模式，后者更符合中国法院现阶段审判跨境破产案件的能力。而且，通常被请求国法院会在“承认与救济两步走”模式下放宽承认标准，并适度控制救济环节，这实际上賦予被请求国法院较大的司法空间。鉴于跨境破产国际合作的需要，以及中国跨境破产审判实践不足等客观情况，中国不应借鉴《示范法》中“承认即救济模式”，而应借鉴日本的“承认与救济两步走”模式，完善中国对外国破产程序承认与协助的有关规定。

对外国法院破产程序的协助，实质上旨在使破产程序在被请求国得到所需的救济。《示范法》第15条至第23条所确立的一套复合的救济体系，为跨境破产程序顺利推进提供强有力的保障。虽然《若干意见》表明中国司法审判从原先的被动协助逐步向主动协助过渡，但与《示范法》要求颁布国承认与协助的程度不同。为适应这一审判趋势，中国应有针对性地借鉴《示范法》中承认与协助外国法院破产程序的内容，而不是完全移植。具体而言，借鉴《示范法》中承认外国程序时可给予的临时性救济，包括中止执行债务人的财产，中止对债务人财产进行转让、抵押或者处分，管理或变卖易腐财产和容易贬值或处于其他危险之中的财产等④，以及《示范法》中针对外国主要程序和外国非主要程序而采取的中止执行、转让或处分财产等救济措施⑤。但是，中国不应借鉴《示范法》中承认外国主要程序后的效力，即“自动救济效力”⑥。

4.加强跨境破产的国际间合作

跨境破产的国际间合作，实质是对同时进行的破产程序之间的冲突协调。为此，《示范法》第四章规定“两个或多个国家的法院和破产管理人之间能够有效率地合作”。然而，各颁布国采纳《示范法》这一章时，不同法系的国家有所区别。属于英美法系的美国在采纳《示范法》时，基本上采纳了该法的规定⑦。但是，属于大陆法系的日本对此有所保留，即保留“各国法院之间的合作”，因为大陆法系国家法院的自由裁量权通常会受到严格限制，尤其是法院作为一方主体在跨境破产案件中发挥作用的合法性通常会受到其他利益主体的质疑或制约⑧。[20]中国将来完善跨境破产法律制度时，基于本国国情，借鉴《示范法》中“各国法院之间、法院与破产管理人之间的合作与协调”的规定，应明确并保障破产管理人之间的国际间司法合作，以促进各国破产管理人的通力合作及合理协调各方的利益，有序地解决跨境破产问题①。[16]233

四、结语

根据前文分析，可以得出以下结论：是否采纳《示范法》关系到中国整体经济利益的平稳健康发展，需要统筹考量多种利益衡量因素。现阶段采纳《示范法》对中国整体经济利益弊大于利，会影响中国社会主义市场经济的稳健发展。《示范法》的先进性代表了国际跨境破产法律的发展方向，并与中国全面建设社会主义现代化国家的战略安排相契合，相较于采纳《示范法》，借鉴该法以完善《企业破产法》中跨境破产的规定更贴近中国国情，更符合中国的整体经济利益。《企业破产法》对跨境破产仅作了原则性的制度设计，难以满足司法实践的需求，完善中国跨境破产法律制度具有必要性。中国在对《示范法》进行借鉴时，应当遵循本土化原则、适应性与适度原则。可以并且应当借鉴《示范法》中管辖权、对外国债权人的待遇、承认与协助以及跨境破产国际间合作等先进内容，以完善中国跨境破产法律制度。

参考文献：

[1]王晓琼.跨境破产中的法律冲突问题研究[M].北京：北京大学出版社，2008：8-9.

[2]石静霞.韩进破产事件透析——中国跨境破产制度的构建[EB/OL].（2016-12-06）[2017-01-02].http：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MzAxNTI0NDU5NQ%3D%3D&chksm=838660e3b4f1e9f5703a23511c1d730f2564885834cf0dd4770798f31 c1107db24a606446e8e&idx=1&mid=2650131647&scene=21&sn=adad793e4945e221bb1c7e164cae0e12.

[3]石静霞，黄圆圆.跨界破产中的承认与救济制度——基于“韩进破产案”的观察与分析[J].中国人民大学学报，2017（2）：35.

[4]韩进海运全力引导船舶到港卸货[EB/OL].（2016-09-07）[2017-03-02].http：//www.eworldship.com/html/2016/ShipOwner_0907/119528.html.

[5]李向阳，贺小强，李青清.透过经济危机看社会主义制度的优越性[J].中共石家庄市委党校学报，2010，12（10）：20-21.

[6]郭宝兴.中国特色社会主义制度的优越性——以2008年中国应对金融危机为视角[J].社会科学家，2012（5）：33.

[7]李泽中.关于社会主义公有制的优越性问题[J].江西社会科学，1982（3）：2.

[8]宗寒.正确认识国有经济的地位和作用——与袁志刚、邵挺商榷[J].经济学前沿，2010，42（8）：76.

[9]黄庆波，王孟孟，李焱.“国货国运”政策探究[J].大连海事大学学报（社会科学版），2013，12（3）：4.

[10]王全兴，傅蕾，徐承云.国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨[J].法商研究，2003，20（5）：33.

[11]杨卫东.国有企业工具论——中国国有企业性质与改革研究[D].武汉：武汉大学，2011：41.

[12]长油3：重整计划[EB/OL].（2014-12-02）[2017-12-19].http：//xinsanban.eastmoney.com/Article/NoticeContent？id=AN201412020007789699.

[13]张玲.跨境破产的国际合作[M].北京：法律出版社，2007：154.

[14]肖光辉.法律移植及其本土化现象的关联考察——兼论我国法的本土化问题[M]//何勤华.法的移植与法的本土化，北京：商务印书馆，2014：281.