论军舰的无害通过问题

葛淼

摘要：由于《1982年联合国海洋法公约》第19条和第25条均没有对军舰在领海是否有无害通过权加以明确规定，实践中不同战略利益的国家围绕该问题屡有争端。无害通过内生于古老的海洋自由原则，海洋的根本价值在于作为国际贸易的便捷的运输通道。保护陆地安全仍然是主权国家的首要任务，因此海洋权力是以陆地安全为核心的权力。无害通过构成国际习惯法，但是作为一种原则和概念，需要受到具体适用条件的制约，并应当进行解释。军舰在领海的无害通过是另一个问题，从国家实践和法律确信的要素来看，军舰在领海的无害通过并非国际习惯法。沿海国可依据国内法对外国军舰通过领海作出有害推定。《1982年联合国海洋法公约》虽拒绝缔约国作出保留，但是国家的解释性声明表明了基本态度，如果这一问题不能有效澄清，国际海洋法秩序可能再次陷入混乱。

关键词：海洋自由;无害通过;有害推定

中图分类号：D993.5文献标志码：A

文章编号：2096-028X（2019）02-0025-09

On the innocent passage of warshipsGE Miao

（Law School，Fudan University，Shanghai 200438，China）

Abstract：Since neither Articles 19 and 25 of the

United Nations Convention on the Law of the Sea，1982 clearly stipulates whether a warship has a right to pass in the territorial sea， the countries with different strategic interests in practice have repeatedly disputed this issue. The principle of innocent passage is endogenous to the ancient principle of ocean freedom which believes the fundamental value of the ocean lies in its function as convenient transportation for international trade. Protection land security remains a top priority for sovereign states， therefore maritime power is based on land security. Innocent passage constitutes international customary law， but as a principle and concept， it is subject to specific conditions of application and should be interpreted. The innocent passage of warships in the territorial sea is another problem. From the perspective of the elements of state practice and legal conviction， the innocent passage of warships in the territorial waters is not an international customary law. A coastal State may make a harmful presumption against foreign warships passing through the territorial sea in accordance with domestic law. Although the

United Nations Convention on the Law of the Sea，1982 refuses to make reservations， the State’s interpretative declarations show the basic attitude. If this issue cannot be effectively clarified， the order of international law of the sea may once again fall into chaos.

Key words：freedom of the sea;innocent passage;harmful presumption

2018年9月30日，中美两国在南海发生军舰对峙事件，美国海军“迪凯特”号导弹驱逐舰在南海南薰礁附近水域，被中国海军“兰州号”驱逐舰拦截并迫使其改变航道，最终驶离有关海域。由此引发两国激烈论战，美国声称进行所谓的“航行自由行动”，本国军舰为在一国领海内的无害通过;中国则认为美方擅闯12海里领海区域，威胁中国主权和安全。这并非中美两国第一次关于“航行自由”“无害通过”问题的争论，据不完全统计，2018年1月17日，美国“霍珀”号驱逐舰进入中国黄岩岛邻近海域;2017年8月10日，美国“麦凯恩”号驱逐舰进入中国南海美济礁12海里;2017年7月2日，美国海军“斯坦塞姆”号驱逐舰进入西沙群岛12海里;2016年1月30日，美国“威尔伯”号驱逐舰驶入西沙群岛12海里航行;2015年10月27日，美国“拉森”号驱逐舰进入南沙群岛12海里内航行。美军舰擅自驶入中国领海区域，旨在对抗和挑战中国有关限制外国军舰航行的国内法实践。因中国并不承认領海内外国军舰未经允许的航行自由，中国海军驱逐舰均对其进行了针锋相对的警告和驱离。根据相关史料，“航行自由”问题最初出现在中美关系的语境之下，主要表现为围绕领海“无害通过”的规则之争。[1]这也是国际海洋法的传统难题，迄今未能得出普遍接受的结论，折射出具有不同战略利益的国际法主体关于海洋权益的不同诉求，因此，非常具有深入研究的必要。

一、无害通过制度内生于海洋自由原则

无害通过是一项古老的国际海洋法原则，有学者认为自格劳秀斯有关海洋自由的论述，就可见无害通过制度的理论渊薮：流荡无定的海水，因此必然是自由的。而且，占领权是基于大多数东西人人使用可能磬竭这一事实的，因此要使东西能为人所使用就必须加以占有。而海洋的情形并非如此;航行与捕鱼——使用海洋的两个方法——都不能使海洋磬竭。[2]奥本海国际法将无害通过定义为，为了穿过沿海国的领海但不进入沿海国的内水，包括停靠在内水外的泊船处或港口设施，或为了驶向或驶出内水或停靠沿海国这种泊船处或港口设施的目的而通过领海的航行，就是无害通过。[3]现代国际法，《1958年领海及毗邻区公约》《1982年联合国海洋法公约》都规定了无害通过制度，但是对于军用船舶是否可于他国领海区域享有同等无害通过权，则未加明确;对于“无害”的标准归于沿海国主观判断还是船旗国客观判断，实践中各国做法也极不统一，对公约之规定基于本国立场径行解释，由此引发诸多争议。

（一）海洋自由的实质为贸易自由

无害通过是海洋自由这一习惯国际法原则的引申，可谓一枚硬币的两面。海洋的面积占据了地球表面的大部分，但是人类在航海技术大发展以前却很少涉足广袤的海洋，对海洋的认知也难以和陆地同日而语。海洋的神秘引发了前人诸多今天看来荒诞不经的臆想，如印度教的神话将海洋想象成为栖居和潜伏着各种海怪、毒蛇和魔鬼的完全超自然存在。希腊神话中也有海怪发出诱人的歌声，吸引人类船员到来后进行吞噬的故事。中国的神话传说中，海洋则具有了一定意义上的神秘浪漫主义色彩，海洋深处往往被认为是神仙的居住地。探寻未知的领域是人类认识、改造世界的本性使然，但直接原因却是对现实利益的孜孜以求。海权理论创始人马汉认为：国家与人一样，无论怎样强大，与外世隔绝时，并且断绝可立即得到能够支援其内在力量的资源时，就会衰退。一个国家，不能无限制地依靠自己供养自己。使它与其他各地联系并使自己的力量不斷得到补充的最便利的途径就是海洋。[4]掌握先进远洋航行技术的国家认识到通过海上交通得以将不同的大陆板块连接，人们的交互行为将不再受到海洋空间的限制，贸易前景不可限量。正因为如此，古罗马时代确立的“海洋共有论”被欧洲各国抛弃了，对海洋权力的争夺变得此起彼伏，并且延续至今。之所以没有使用“海洋权利”一说，正在于“利”字至少体现某种互益性，有着大约平等的基础;而“力”字则凸显强制性和单方性，地位是不平等的，更符合海洋历史的现实。国际海洋政治是权力政治和权利政治相结合的产物，海洋权力所反映的是各国以海上力量为基础围绕海洋的争夺和控制;海洋权利则是国家主权在海洋的延伸与扩展，主要在法理层面及其派生出的国家海洋利益层面使用。[5]海洋不具备陆地能够提供给人类的生存繁衍条件，因此海洋不可能被任何族类居住或者生产，海洋最大的价值在于其作为国际贸易的便捷的交通要道。

一段历史时期以内，国家的实力是同其海上力量紧密相联的。葡萄牙和西班牙是欧洲地理大发现后最先崛起的两个海洋强国，两国因划分在大西洋西边的海洋势力范围征战不休，1494年和1529年，两国分别订立《托尔德西利亚斯条约》和《隆拉戈萨条约》，将全球海域以摩鹿加群岛东部的17度线为基准划分，以东部分归属西班牙，以西部分归属葡萄牙。同时宣布，任何国家的船只不得进入他们的管辖区域，除非事先获得许可。

一百多年后的16世纪，因不满葡萄牙对东印度洋群岛航线和贸易的垄断，荷兰开始挑战葡萄牙的海洋霸权。现代国际法之父格劳秀斯的海洋自由论正创作于这一时期，因荷兰在海战中拿捕葡萄牙商船“凯瑟琳”号，并扣留船上所载货物。格劳秀斯担任荷兰的代表律师，撰写了为荷兰政府辩护的“捕获法”，最初目的是为了论证荷兰享有前往印度从事商业贸易的权利，“捕获法”的伟大意义在于“海洋自由”理论的提出，格劳秀斯由此奠定其“现代国际法”之父的地位。

18世纪，海洋争斗和全球贸易战争的主角换成了英国和法国，两国都奉行重商主义政策，财富来自交换是其无上信条。1756年至1763年英国依靠强大海军及其他海上力量优势打败了法国。此时，海洋自由论已获公认为国际习惯法，任何国家都不会再不合时宜地宣称海洋为其私有。海洋作为国际贸易航线的重要工具价值无可替代，垄断或者主导了重要的航道，就等于获得了永不枯竭的财富源泉。正如马汉所言：从政治和社会的观点来观察，海洋本身所表现出来的首要功能，就是条伟大的公路。[6]

海洋自由，其本质是贸易自由。若非为荷兰经由航道从事国际贸易的权利辩护，格劳秀斯也不大可能撰写巨著，以异端之姿挑战葡萄牙、西班牙的海上霸权，在空中运输尚未出现的时代，不能实现海上的航行自由，国际贸易将无从展开。维护国际贸易体系的开放，除了降低关税与非关税壁垒之外，海洋贸易航道的开放同样是应有之义，因其可以保证各国进入国际自由贸易体系，实现资源的顺畅交换。[7]不难看出，海洋权力主张自诞生起就带有天然的贸易基因，这与陆地权力有着本质区别。陆地对于一个国家或者民族的首要意义是赖以生存的必须，提供基础的定居和耕作条件。海洋则对人类充满了危险，陆地被海水分隔开，如非为开展贸易往来，科学技术尚显简陋的前民可能并无远渡重洋的兴趣和信心。正如有学者总结的那样，“海权的所有经典功能都在于：确保对海洋的控制，对建立在强大海上力量之上的海上霸权的追求和维持基于开放的商业利益之上的良好的海洋秩序。”[8]葡萄牙政府曾经规定：“货船必须由舰队保护，舰队由王室船只或由商人的船只组成”，“所有远航无论往返都由商行进行控制”。西班牙的商行强制组织护航队，“为每条船选择船长和船员，安排船队的构成，规定航行的时间和线路”。[9]如此做法之目的当然不外乎是对财富的渴望，从1493年至1660年，葡萄牙从非洲运走的黄金达276吨。从1521年到1600年，西班牙从美洲运回本国的黄金为200吨，白银有1 800吨。[10]与法国热衷于在欧洲大陆开疆拓土不同，英国13世纪初已将眼光投向了海洋，约在1436年，据说由一位主教撰写的《英格兰政策小述》一书中，对当时的英国政策建言道：珍视贸易，保有舰队，我们将是海峡的征服者。只有这样，才能使所有的外国人——从苏格兰人一直到威尼斯人——都安分守己，因为他们必须经过我们的英格兰海岸。[11]海洋自由、贸易自由的外衣下更为切实的说法似乎应该称为人类的交互自由，这是人类交换（知识、物质）和互动（了解、联系）的本能对主权国家的边境藩篱仍然牢不可破的现实状况的妥协，至少在可以预见的时期，人类社会还不太可能实现所谓的陆地（不同国家）通行自由，所以流动不息的海洋就成为人类表达交互愿望的唯一渠道。或者可以说如果人类的历史改写，人们掌握航空技术先于航海技术，可能现在最为迫切的权利表达就会是飞行自由，而不是海洋自由，这是唯物史观的必然性。

（二）海洋自由理论的创立、发展和重构

海洋自由理论伴随海洋法的发展历史，并与之呼应和兴衰。海洋自由的理论今天似乎已得到某种确证，作为习惯国际法之形式存在。但是格劳秀斯在16世纪论述该原则时，却并未得到广泛认同。前文述及，葡萄牙和西班牙对于海洋权力的垄断，严重妨碍了荷兰的海上利益。并且教皇的宗教权威相比真金白银的经贸利益，似乎也不是绝对不可撼动。荷兰与葡萄牙之争因论辩东印度洋的航行自由与贸易自由而生，格劳秀斯在此背景下，著《论海洋自由或荷兰参与东印度贸易的权利》一书为荷兰的立场进行辩护。格劳秀斯主张海洋因其性质，不可能为任何国家私自占有，并且贸易权利是上帝赋予全人类的神圣权利，而海洋的公有性及航行的自由，恰是保证了这种权利的切实有效。

格劳秀斯之观点提出之时，并未立刻引致关注与支持，主要因之当时的国际背景，沿海国家将领土主权要求扩张至近海，成为一时潮流。丹麦—挪威联合王国正在积极要求对北海的海洋权力，威尼斯、热那亚宣称占有亚得里亚海和古里亚海，瑞典控制了波罗的海，英国更是在不列颠海自立为王，各国的利益指向与格劳秀斯之论背道而驰，自然对所谓的海洋自由论兴味索然。很多西方学者也著书立说进行反驳，其中尤以英格兰的约翰·塞登之“闭海论”最为著名，由于该说得到了英王查理一世的授意和许可，也契合当时的国际环境，因此在1635年《闭海论》成书出版后，立刻受到了其他国家的欢迎，广为传播。彼时闭海论无论理论或者实践，确实较之海洋自由论更占据优势。

格劳秀斯之海洋自由论真正被奉若圭臬，应该是一百余年后，工业革命开启，生产力提升，航海技术大发展，欧洲各国家之间的技术差距缩小，殖民地和海外贸易成为共同诉求，因此，建立于海洋自由之上的航行和贸易自由成为各国信条，“闭海论”与海洋割据变得不合时宜了。即使是当时海洋力量仍然占优的英国，也只能跟随这样的历史潮流，由“闭海论”的支持者转变为“海洋自由論”的坚定拥护者了。将海洋自由看作因为上帝的意志或者海洋的大自然属性而存在，明显是唯心主义的;真实的情况只能是主权国家之间的动态竞争，在海洋权力上形成了某种制衡，因此海洋的独占已经不可能实现，海洋自由是无奈但必然的趋势。

人类是陆居生物，不具备在水中生存的生理条件。人类的生产、生活特征，决定了土地之于人类的必须性，在前航海技术时代，人类对于海洋更多的是源自对未知的恐惧，因此不太可能直接对海洋提出主权要求。航海技术的发展，新大陆的发现，在航空技术尚未出现或者未能广泛应用之时，海上航线是最重要的国际运输通道。因此，可以说，国家对于海洋的要求，或者说领海主权是次生的，而对于陆地的主权则是原生的。一个国家可以没有领海，但是没有陆地的国家是不可想象的，这样的国家也没有存在的意义。这就可以理解，即便划归一国领海的海洋区域，仍然得以无害通过，因为是国际贸易的必须，但绝不可能存在对于一国陆地的无害通过。因此，这不是陆地对于海洋的妥协，确切地说，这是海洋对陆地的妥协，人类社会的发展仍然是以陆地主权为中心，国际法也仍然将是以陆地为中心。

从罗马帝国时代的“海洋共有”到格老秀斯提出的“海洋自由”再到今天国际海洋法中的“公海自由”，这两千多年的历史，就是一部海洋对抗陆地、陆地对抗海洋的斗争史，就是一部领土主权与海洋自由的对抗史。[12]海权的兴起，并非意味着海洋权力超越陆地权力，成为各国关注和角逐的首要问题。海洋不可能成为人类的栖息地，不具备生存条件和环境，对于海洋利益的追求，归根到底仍然是为了实现和满足陆地上的人们的利益需要。无论海洋拥有多么丰富的生物、矿产资源，人类必须对其进行捕捞和采集，并且运送至陆地才能体现其使用价值。各国的海洋权利主张，领海制度存在的根源，仍然在于对于陆地安全的保障，如果海洋没有可能威胁陆地，领海的主张可能就不会出现在人类社会的历史记录中。人类社会对于海洋的权利要求，除了作为贸易航道外，更多仍然是为了保护陆地的安全。由于航海技术在军事上的运用，一国对于他国来自海洋的威胁必须保持警惕。1702年，荷兰法学家宾刻舒克提出“大炮射程规则”，用以测算领海宽度，要义不外乎大炮射程以外的领海过宽，已不存在可能威胁陆地的情形，过宽的领海主张构成权利滥用，妨碍了海洋的公有性和航行自由。可见由于自海洋发射炮弹足以威胁至陆地，因此沿海国需控制一定海域，以防止被纳入到大炮射程的范围内遭到威胁。这种海洋自由是以陆地为中心的海洋自由，因此，与其说是海权的扩张，倒不如说是陆权的强盛将一部分海洋区域裹挟进了人类的文化体系。大国兴衰的历史中，因控制海洋而称霸全世界似乎成了一种规律，葡萄牙、荷兰、西班牙、英国无不因为在海洋战争中获得绝对优势，进而主导了全球秩序。但是究其实质，海洋不可能超越陆地，海洋自由必须让位于领土主权，这是大自然给予人类的生物特征所决定的。

今日海洋自由的论点似乎仍旧不可动摇，但内涵似乎在潜移默化中发生了改变。战后在联合国体系下，海洋利益的相关国际法主体开始通过谈判和协商制定国际海洋规则，但也主要是围绕经济利益和贸易往来展开。凭借更为先进的科学技术，人类的探索开始向天空、外太空进发，陆地作为人类的生存之本仍然具有核心要义，但是对于海洋的关切，似乎有了些许微妙的变化。从国防安全的角度看来，海洋威胁已经让位于空中威胁，海洋可以自由，空中却不会自由，夺取制空权已经是现代战争中掌握主动权的首要目的。《1982年联合国海洋法公约》确认了领海区域的无害通过，却拒绝承认空中区域的无害通过。外国航空器无论任何情况下，均不享有通过沿海国领海上空的权利，而必须事先取得沿海国同意。从国际经贸领域来看，海洋作为最主要运输航道的意义也有所动摇。物流工具的多样性抢食了海运的货运市场，商品“由重变轻”的转变又淡化了海运的优势。航空、汽车、铁路等各种运输工具也在分食船舶运输的势能。由此，靠集装箱运输的传统物流，其存在的前提将不复存在。[13]尽管目前海运仍然是主要的运输方式，但是航空技术的跨越发展，空中航线的重要性日益凸显。今天的海洋自由，无论是对于国防还是对于贸易需要，初始的意义早已改变，更多则是对古老海洋法形成的惯例的一种宣示和主张，象征意义明确，早已失去了实际的价值。因此可以说，海洋自由论一直是以陆地为中心的海洋权利，失却了陆地这一基本要素，海洋自由的主张毫无意义和价值。海洋自由不是圣经，是16世纪社会历史条件下的人们需求的客观反映，时移世易，海洋自由论的理论价值仍然应该重视，但是毕竟和16世纪语境下的海洋自由完全不能同日而语，需要重新思考海洋自由论下具体制度的设计和应用，在国家主权和海洋自由中寻求新的平衡点。

（三）以陆地为中心的领海权力

自17世纪初，意大利法学家真提利主张国家领土范围应当包括毗连海域，且应属于沿海国主权之内。全球海洋区域被二分为公海和领海，国际海洋法演进至今，这种海洋的二分法虽然简单分明，但是却难以适用于复杂的国际关系格局，在顾忌不同地缘特征的国家利益需要，和相互交织的海洋权力诉求互相妥协之后，海洋区域被划分为了内水、领海、毗连区、群岛水域和国际海峡、专属经济区、公海。上述这些区域有着不同的国际法权利和义务。对于内水来说，其法律地位如同一国所辖之内陆一样不可侵犯，主权国家对于内水的权利是独占的、排他的，别国船舶未经许可不得在内水航行。对于领海，虽然法律性质上仍属主权国领土所辖范围，但是鉴于海洋和陆地的不同性质，主权国家对于领海的权利受到一定限制，别国船舶在此享有一定的无害通过权。毗连区和专属经济区不属于领海，因此外国船舶享有航行自由权利。对于群岛水域和国际海峡，从本质上来说应当属于一国领海范围，但由于作为国际航道的必要性，别国船舶得以行使过境通行权。公海则对于任何国家开放，任何国家都不可能将公海区域置于主权之下。因此，依据《1982年联合国海洋法公约》，不同性质的水域对于航行自由的容忍程度是不同的。[14]这种容忍程度是依据海洋区域距离陆地的远近而成反比，领海距离陆地最近，因此对于外国船舶自由航行的容忍程度最低，公海距离陆地区域最远，因此容忍程度最高。国际海洋法并非展示了陆地对海洋的妥协，其实更应当是海洋从未比陆地更加重要，海洋权力诉求仍然是围绕陆地而产生。

所谓无害通过，应当是船舶在海洋既不损及海洋本身的安全;亦不危及沿海国家安宁的航行。主体是适于航行的船舶;客体是国际海洋法秩序;主观方面是没有危害公共安全或者某国家安全的意图;客观方面是船舶正在航行的状态。当然，具体到军舰（主体）、领海区域（客观方面）则应当遵从国际公约及沿海国国内法的规定。自海洋区域被简明划分为“公海”和“领海”两部分后，公海区域的航行自由早被确立，公海自由渊源于海洋自由原则，其在属性上是强行法，各国间的协定法不得与此原则相抵触。[15]领海则首先要解决宽度问题，意大利法学家巴托洛斯最早提出国家领土与近海有连带关系的理论，并认为沿岸国对距海岸一百里以内的海域有管辖权，[16]可视为领海说的创始理论。领海宽度的确定历经“航程说”“视野说”“大炮射程说”“三海里规则”等。“三海里规则”曾一度得到众多海洋大国的认可，美国在1894年国会条例中首先正式宣布了领海3海里宽度。英国、德国、日本等也都在同时期宣布承认3海里领海宽度。但是如葡萄牙和西班牙等坚决主张其领海宽度为6海里。直到1973年12月3日，第三次联合国海洋法会议开幕，历时九年多，至1982年12月10日结束，各国相互妥协之下，最终承认了12海里领海宽度。该次会议有167个国家代表团、50多个国际及地区组织代表参加，共举行11期16次会议，可见争论程度之激烈。《1982年联合国海洋法公约》影响深远，暂时性地解决了许多关于海洋国际制度的遗留问题，有“海洋宪章”之誉。12海里领海制度的确立殊为不易，1958年第一次联合国海洋法会议，美国主张将领海宽度从3海里扩展至6海里，苏联则提出领海跨度至多不超过12海里。1960年第二次海洋法会议6海里与12海里之争仍然未见任何缓解。最终《1982年联合国海洋法公约》明确：每一国家的领海宽度，从按照本公约确定的基线量起不超过12海里。海岸线国家仍然在争取更多的海洋权力，因此作为这种海洋国家的利益与古老海洋自由原则的相互妥协，毗连区、专属经济区等概念相继得到承认，但是一国只能对于领海拥有主权，对于其他区域则不能享有完全的主权权利。

领海宽度确定下来后，无害通过的问题就变得相当重要，除公海以外的海域是否享有航行自由权和无害通过权历来争议不断。《1958年领海及毗连区公约》和《1982年联合国海洋法公约》并未对军舰在领海内的无害通过制度作明确的规定，《1982年联合国海洋法公约》第17条没有对商船和军舰明确区分，第19条对“有害”的情形做了列举，但没有定义，也无法凭约文的字面意义作出推定，因此国家间的分歧和对立似乎都有着相应的依据。

二、军舰在领海的无害通过问题

軍舰在他国领海的无害通过问题，至少应从两个方面加以考察：一是军舰无害通过领海是否构成国际习惯法;二是军舰因其性质是否应该被特殊对待。同时，《1982年联合国海洋法公约》还有自身的结构问题。“联合国海洋法公约”，至少从公约名称的字面上没有正确给予释明。按照公约的规定，无害通过当然包括一国的领海区域，前文述及，领海制度确立的根本原因是主权国家得以防范来自海洋针对陆地的威胁，因此，对于并无安全威胁的船舶正常航行，不应当在禁止之列;公约明确了无害通过的主体是全部船舶，并未对军舰或者商船作出区别对待。但是将军舰和领海联系在一起看，分歧就出现了，各国自行对公约条款的解释，显然无法形成被普遍接受的结论。或许这并非公约的疏漏，而是海洋权力博弈背景下的无奈之举，毕竟在利益矛盾冲突剧烈的现实国际环境中，能够达成公约就已相当不易，因此，先行实现一个大体的国际海洋法框架是当务之急，对于仍然无法达成一致的问题只得暂且搁置了。公约关于无害通过的制度是以船舶通过的航行利益（船旗国利益）和沿海国主权的严重对立为前提，在相互间寻求微妙平衡和协调的产物。[17]120

（一）是否构成国际习惯法

无害通过当然是国际习惯法，因为其是公海自由的延伸，允许商船在平时无害通过领海不应受到妨碍。但是军舰在他国领海的无害通过因其问题本身的不清楚和争议性，并不能当然构成国际习惯法。须知可能形成国际习惯法的往往是一种原则或者概念，这种原则和概念本身是比较宏观和笼统的，无害通过构成国际习惯法的一种，但是“无害通过”四个字本身含义并不确切，具体到军舰是否有权无害通过一国领海区域的问题，则早已超出了无害通过作为国际习惯本身的范围。如同海洋自由是国际习惯，但是海洋自由也要受到现代国际海洋法的限制，即使是在最为自由的公海上，也不得从事海盗行为、贩运奴隶、贩运毒品等国际不法行为。但这些问题在海洋自由理论初创的16世纪的欧洲并不存在。换言之，历经大量的国际法主体实践及法律确信形成的国际习惯法本身，更加类似于一个概言之的法律原则，而不是可以不经解释，直接加以适用的法律规定。因此，无害通过构成国际习惯法，而军舰无害通过领海则是另一个具体问题，后者当然不构成国际习惯法。

外国军舰在领海的无害通过权问题，从国家实践和法律确信的角度来看，也是有问题的。在军舰通过领海问题上，目前还没有一致的国际实践，一般国际法规则中还没有承认或否认军舰的无害通过权的规则。[18]历史上看，最早涉及军舰无害通过问题的国际文件是1894年国际法学会通过的《关于领海制度的规则》，第5条规定：“一切船舶无区别地享有经由领海的无害通过权”，但在第9条规定：“本规则不包括军舰和军舰一类的船只。”[19]1930年海牙国际法会议通过的《关于领海的法律地位报告》（附件一）中规定：军舰通过领海应事先取得沿岸国当局的批准。[20]1956年联合国第一次海洋法会议，公约草案第24条规定：“沿海国可以要求军舰通过领海以事先批准或通知为条件，但通常应给予无害通过。”但是，大会表决时，由于海洋大国反对，草案最终未获通过。保加利亚在签署《1958年领海与毗连区公约》时对于军舰无害通过领海的问题作出保留，其声明很具有代表性：沿海国有权制定关于准许外国军舰通过其领海的程序，并且军舰须经事先批准的规定应该是该程序中的重要内容。1956年草案的第24条被否决，并不意味着军舰与商船同样地被赋予无害通过权，而是表明参加第一次海洋法会议的国家对军舰的领海通过问题存在着重大的分歧，该问题悬而未决。[21]军舰无害通过领海的问题原本就不存在连续且一致的国家实践，并且迄今为止，也无国际法院、国际海洋法法庭等权威机构，对于军舰无害通过领海构成一个国际习惯法规则，作出裁判或者结论予以确认。《1982年联合国海洋法公约》对于无害通过的适用对象表述为“全部船只”，但是由于在1956年草案中该问题未能完全得以澄清，因此其后的《1982年联合国海洋法公约》所指向的“全部船只”，应当不包括军舰。

根据美国国务院海洋法律与政策办公室R.W.史密斯1990年4月提出的报告，世界上共有48个国家对外国军舰进入领海作了限制。[22]印度《1976年领海、大陆架、专属经济区和其他海洋区域法》第4条规定，包括潜水艇和其他水下航行器在内的外国军舰，在事先通过中央政府后，可进入或通过领海。阿曼1989年8月17日批准《1982年联合国海洋法公约》时声明，军舰无害通过阿曼领水是有保证的，但须得到事先许可。不仅当今世界各国对此问题的态度迥然有别，即使是同一个国家，历史上对于军舰在领海的无害通过问题，不同时期也有截然不同的政策。1931年前苏联颁布了《外国军舰访问苏联水域的暂行条例》，规定外国军舰通过前苏联领海，须得到苏联政府事先批准。然而在前苏联《1983年航行规则》中，则允许外国军舰的无害通过，但是须严格遵从指定航道。1988年美苏黑海撞船事件后，前苏联再次改变了其关于军舰无害通过领海的态度，转而支持外国军舰无需通知和事先批准即可无害通过沿海国领海。从主张无害通过权是基于海洋自由原则的当然结果到认为无害通过权是沿海国基于人道之考虑并非一项当然的国际法上的权利再到认为无害通过权是对沿海国领海主权的限制，无害通过权法律定位的变化的依据在于国际实践的发展以及相关国际条约的缔结。[23]足可见外国军舰在领海的无害通过权问题，随一国外交关系和对外政策的变化而调整，根本不存在任何的法律确信，但是法律确信是国际习惯法形成的必备要素。因此，可以说军舰无害通过領海尚不构成国际习惯法。

（二）军舰通过领海的有害推定

在实在法的视野下，无论是平时还是战时，无论是地理空间还是权利内容，对航行自由的限制其实已经持续了上百年。[24]领海无害通过基于人类相互交往和联系的需要，因此无害通过制度是必要的，这一点应无疑义。但问题在于不同类型的水上交通工具是否都应具备相同的无害通过权？格老秀斯根据罗马法学家的观点推论的非战条件下无害通行的航行自由，不包括武装船舶。[25]对于人类社会目前的发展阶段而言，主权国家仍然是国际关系中最基本的元素。人类社会的发展度过了无序和混乱的阶段，今天联合国主导下的世界秩序似乎初现了体系化、法治化的迹象，但不可否认仍然是碎片化的，主权国家对于联合国权力机制的反应仍然可能具有正负两方面的效应。或许在不可预知的未来，人类社会可能演进、发展至大一统的地球部落，但今天的历史现状无法回避。主权国家具有一定程度的封闭性，它的对外开放及与其他主权国家建立联系是存在利益和战略选择的，这源于人类族群的自我保护意识，因此，对于一国领土的保护成为主权国家的第一要务，或者可以说，若人类免于杀戮和相互攻占，现代主权国家或将不可能产生。建立国防的首要任务是确保陆地的安全，对于领海的主权要求自然是为了保护一国广袤的陆地。若自海洋不可能对他国产生进攻危险，各国对海洋的权力主张热情想必会大为减少。因此，《1982年联合国海洋法公约》历时多年，最终为各方妥协而生，对于商船的无害通过明文确证，但是由于军舰具有的特殊性质，军舰的船体结构、装备配置、人员素质等，均完全有别于一般商用船舶。所谓军舰是随时可用于军事攻防，有鉴于此，对商船在领海的通过当然可作无害推定，军舰则完全可作有害推定。这也是当今很多国家坚持军舰通过领海必须通知领海主权国，甚至要求必须事先得到同意的原因所在。《中华人民共和国领海及毗连区法》第6条规定：“外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准。”依据《1982年联合国海洋法公约》第310条的规定，各国在签署、批准或加入《1982年联合国海洋法公约》时，可以对此作出解释性的声明或说明。中国在1996年通过批准《1982年联合国海洋法公约》的决定时，也声明《1982年联合国海洋法公约》有关无害通过的规定，不妨碍沿海国要求外国军舰事先取得许可的权利。

国际法中，对于民用和军用区别对待，是各国的历史实践。军舰在国际法中，有特殊的地位。军舰行使着国家机关的职能，体现了国家主权的性质。对军舰持有保守和谨慎的态度，这也同样是国际习惯法，否则难以解释一国军舰为何享有外交豁免权，而外国商船不可能有任何豁免权。国际法的现状其实已经承认了军舰的特殊地位，《1982年联合国海洋法公约》对军舰的定义作了专门界定，“军舰是指属于一国武装部队、具备辨别军舰国籍的外部标志、由该国政府正式委任，并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥，配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶”。军舰代表国家，享有外交豁免权。国际法历来就有私法事项和公法事项的二元结构，对于私法事项，不涉及主权国家政治、军事安全，各国通常持有开放、包容、合作的态度;而对于公法事项，则趋于保守、谨慎和戒备。因此，对于《1982年联合国海洋法公约》的解释不是孤立和割裂的，整个国际公法体系构成已经包含了国际海洋法，因此任何解释必须遵从国际公法的基本原则和前提。

人类自古至今，所有出现过的物质资料，都基本划分为两大用途，用于生产生活和用于进攻防御，也即军用和民用。即使人类本身，也可由产业工人或者农民，转为职业军人，中国汉代曾实行屯田制，战时为兵常时为农，是极为正常的现象。因此，对于军事用途对象和民事用途对象给予不同对待也是顺理成章的。在国际法制比较完备的今天，出于民间交往的目的进行的非军事性质的活动，通常国际法及世界各国都给予比较宽容和开放的政策，较少进行干预;但是带有军事色彩的交往活动，则迥然有异。前者一般推定许可，后者一般推定禁止。如2012年2月27日，哈萨克斯坦和英国政府签署英国军用物资和人员过境协议。根据协议，搭载军用物资和人员的英国飞机可以飞越哈萨克斯坦领空，前往或者离开阿富汗，但在非紧急迫降的情况下，飞机不得在哈萨克斯坦境内着陆、加油，机组人员也不得在哈萨克斯坦境内休息停留。可见军事用途的物资过境必须由相关国家签署专门的国际协定。置于国际海洋法的环境中，军舰因其特殊性质和地位，当然不可能和民用船只处于同一维度进行考察，尽管公约未明确军舰是否有特殊对待的必要，但须知公约同样没有禁止各国对军舰给予特殊考虑。实际的情况是，不是国际公约授予国家为或不为的权利，而是各国通过缔结公约或者条约让渡或暂时不行使一定权利。因为国家的主权权力是完整的，并且是固有的、内生于主权国家的本来属性，国际公约只能在缔约国一致同意的基础上，对主权权力进行限制，而不可能反过来，由公约授予缔约国某项权利。主权国家对于领土的处置是主权内的天然权能，对于此类权利，任何国际公约不可能授予。

《1982年联合国海洋法公约》第19条第2款对不构成无害通过的情形作了列举式的规定，因此有国家认为在公约列举的12种情形之外，均属于无害通过，沿海国无权作出干预。美国的观点是，公约第12条已经穷尽了有害的情形，除此之外都应当构成无害通过。但这种列举并非穷尽式的，公约也不可能穷尽。例如公约第19条第2款列举的行为，不包括携带核武器舰艇的通过，沿海国也能主张其对本国有害，进而可用第19条第1款予以规制。[17]125即使公约可能并未将无害与否的判断完全交由沿海国自裁，但关乎自身安危的权衡是主权国家的固有权力，因此在公约所列举的情形以外，沿海国有权制定国内法规定非无害通过的其他情形。

（三）《1982年联合国海洋法公约》更应关注实效性

所谓法的实效性，指法的规定不单落于纸上，而是在实际生活中得到遵守。实效性是法追求的终极目标，国际法同样如此。《1982年联合国海洋法公约》的禁止保留，目的是为了保证公约的完整性和普遍适用性，公约的达成殊为不易，其是在近海国家和内陆国家，海洋强国和海洋弱国之间，借由协商制外交程序完成的艰难平衡和妥协。但是必须看到，公约的目的在于调停海洋争端，兼顾各方利益，意图使海洋变为人类福祉的源泉，而不是争斗的祸根。公约是非强制的，指的是公约不可能对任何不遵从约定的主权国家施以直接的惩罚，而只能依靠其他缔约国的共同普遍意志对违约国给予外交压力。主权国家对于国际条约的态度始终不够截然分明，尽管信守条约的理念一再被强调，但必须承认，主权国家退出某一国际条约或者宣布不再受某条约之约束，仍然属于主权国家的权利边界之内。如此看来，达成条约，获得各方代表签字，形式上的完备并非国际法的最终目的，各国际法主体恪守条约才是理想状态。因此问题仍然在于条约内容本身的合法性和合理性，以及是否体现了大多数国家的正当利益诉求。尽管公约将无害通过领海的权利看似无差别地授予了所有船舶，暂且抛开军舰的特殊性质不谈，也暂时将军舰是否当然包含在公约的“所有船舶”范围之内不论，在如此多的国家坚决反对军舰在领海拥有无害通过权的现实国际环境下，军舰的无害通过权实际上已经成为了有权无能的状态。最坏的情况不过是，公约成为空文，军舰在领海的无害通过权因不具备任何适用条件而沦为虚无。中国在历史上，由于海洋力量的孱弱，有深刻而惨痛的历史教训，因此更加重视海洋权力，审慎对待来自海洋的所有现实和潜在威胁。1958年新中国建国初期，中国政府发表了关于领海的声明，宣布一切外国飞机、军用船舶未经中国政府许可，不得进入中国的领海和领海上空，任何外国船舶在中国领海航行，必须遵守中国政府的有关法令。《中华人民共和国海上交通安全法》第11条第2款重申外国籍军用船舶，未经中华人民共和国政府批准，不得进入中华人民共和国领海。在1978年第三次联合国海洋法会议第七期会议上，中国代表团团长安致远在大会上发言指出：“谁都知道军用船舶和一般的商船是性质不同的两种船舶，对于外国的军用船舶要不要给予在本国领海内无害通过的便利，应该由沿海国根据自己的法律和规章来决定。将一般船舶和军用船舶不加区别的写法是中国代表团完全不能接受的。”[26]尽管《1982年联合国海洋法公约》没有明确排除军舰在领海的无害通过权，在公约没有明确约定，并且中国已作出相应解释性说明的情况下，中国当然有无可置辩的权利，对于外国军舰通过中国领海依据国内法设定前置条件和程序。依据公约第310条的规定，各国在签署、批准或加入公约时，可以对此作出解释性的声明或说明。

值得一提的是，中国作为一个海洋大国，海洋自由、军舰无害通过领海的主张其实更加符合中国的现实需要。有学者分析认为：积极倡导航行自由，反對单方面改变现状，对于中国经济安全和能源通道、贸易通道安全有着特殊的意义。[27]中国对外贸易中，海洋运输同样占据重要位置，据统计，中国作为世界贸易大国，海运承担90%以上的进出口货物贸易运输。[28]作为崛起的海洋强国，中国海外侨民众多，且海上国际贸易频繁，中国海军同样具备全球巡航的实力和实现海洋权力的战略需要。面对愈加严峻的海上安全局势，中国海军同样可借自由航行、无害通过等理论实现在全球海域的机动性。但是军舰无害通过他国领海毕竟是一个性质特殊的国际法问题，这个世界远未达成永绝战祸、持久和平的美好愿景，大国和小国、强国和弱国之间仍然处于实质上不平等的地位，以武力恫吓、威胁从而实现国家利益之行为还未绝迹，主权国家的国防安全仍然是第一要务，否则任何发展和繁荣都是镜花水月。中国坚决否认军舰拥有无害通过领海的权力，正是在捍卫主权国家的安全这一国际法的底线和原则。

三、结语

中国对于美国数次侵犯领海主权的所谓“自由航行”行动拒绝给予承认，完全符合国际法规范。军舰在他国领海没有无害通过的权力，因军舰本身的特殊性，沿海国国内法对其作出有害推定，要求外国军舰或沿海国当局许可后方得通过领海，完全属于沿海国国家主权自决范围内的事项，《1982年联合国海洋法公约》既没有明文予以限制，实际上亦不可能加以限制。中国和其他发展中国家应当充分利用国际谈判、协商的机会，以国家实践辅之以充分的海洋法理论阐释，促使《1982年联合国海洋法公约》及早对军舰于领海得否无害通过的问题给予澄清和论证，减少争端，维护正常的国际海洋秩序。

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