防卫过当的主观罪过形式研究

2019-09-10李旭东

湖北经济学院学报·人文社科版 2019年2期

李旭东

摘要：防卫过当主观罪过的研究是刑法学的一个重要问题。在我国，对于防卫过当的主观罪过形式主要存在疏忽大意过失说和过失与故意并存说这两种学说。但是在学理上，“直接故意”与防卫过当的主观罪过形态是自相矛盾的。在实践中，因为防卫过当的主观罪过形式的模糊规定从而影响到了司法审判的公正性。所以在学理上应该将“排除直接故意说”引入防卫过当的主观罪过形态，而在实践中根据宽严相济，防卫过当主观罪过形式应该充分考虑“间接故意”这一介于直接故意与过失之间的主观罪过形式。

关键词：防卫过当;研究现状;故意;过失

由于我国对防卫过当没有统一的规定，导致对防卫过当的主观罪过形式成为我国刑法学相关领域的一大空白，也是理论界争论比较多的一个问题，大家各说各话，自立门户，相互并不服气。各位法学家开宗立派，广收门生，都渴望在该领域执牛角。刑法在总则的正当防卫部分对防卫过当有一些规定，但也只是浅尝辄止，对其主观罪过形式没有明确的规定。而在分则部分提也未提，更没有设置独立的罪名。这就导致了司法工作人员对于防卫过当的主观罪过有不同的理解，基于这些不同的甚至可能是矛盾的理解，在实践中会造成不小分歧，这些分歧会影响到犯罪是否成立以及量刑的轻重，严重的甚至会危及司法公平。

一、我国防卫过当制度概述及研究现状

何为防卫过当？根据我国《刑法》第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”①这就是防卫过当最基本的定义。在原始社会人类崇尚的是丛林法则，讲究的是自然复仇，只要有力量，复仇和防卫都为社会所允许。但是，国家出现后就不同了，惩罚犯罪成为了国家的职责，有国家通过制定法律实施，自然复仇被否定了。因为国法的权威在自然复仇之上，自然复仇逐渐被禁止，退出历史舞台。所以在现代社会，刑罚权的行使是有限制的。

而我国的防卫过当制度经历了一个从无到有，由粗糙的雏形直到成为现在完善的样版。1957年的《刑法草案》就对防卫过当做了规定，但因为当时刚刚建国，我国的刑法学还极不完善，那时只对防卫过当有一个立法的雏形，比较粗糙。在1979年，随着我国政权的稳固和社会的发展，法律工作也取得巨大的成就，我国颁布了第一部刑法《79刑法》。这意味着我国的刑罚体系走向成熟。1979年的刑法修改放宽了正当防卫的限度，减轻了处罚力度，但是该规定的缺陷也极为明显，那就是弹性过大，内容模糊，其成立条件难以把握，给司法实践工作造成了不小的困难。1997年我国从新修改并颁布了刑法，这是在新时代下颁布的刑法，是符合我国新的国情具有新的法律精神的刑法，是我国刑法完善的标志。正当防卫制度也不再粗糙，而是有了更为详细的规定，防卫的范围更加的广泛，防卫的目的也更加的明确。以上就是正当防卫制度从建国初到现在的立法演变，我们不难看出，随着国家的发展和社会的进步，我国的刑法体系逐渐完善，规定越来越具体，越来越保护“人”的权利，而不是将法律当做维护统治的工具。

根据我国《刑法》第20条第1款的规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”②我们说，正当防卫是公民一项基本的刑法权益，使公民在遭受不法的侵害时有一个正当的防卫理由，在合理的防卫限度内造成的损害不会受到刑法的追究。可以有效的威慑不法分子、遏制不法行为、降低犯罪率，最终为社会主义建设服务。正当防卫人在行使防卫权时应当有所顾虑，在保证自己的利益不受侵犯的同时，也要注意防卫的尺度，如果给他人造成损害也要负刑事责任。犯罪行为侵害了权利人的权利，但换个角度，防卫权在行使的同时也给一个第三人造成了侵害。所以我们可以这样理解，客观上防卫权也是一种“恶”。由于这种“恶”抗衡了不法侵害，对维护公众秩序有促进作用，于是法律认可了它。因此我们要给正当防卫权穿一件“紧身衣”即对其进行一定的限制。若不加任何的限度，造成其被滥用的局面，根据“质与量的相互转化规律”，正当防卫的限度会被人为的放大，由“针眼”变成“黑洞”，到那时，正当防卫就会变质为新的犯罪。所以，为了使公民在面对不法侵害时不至于懦弱、退缩，在保护自身权益的同时又不会给他人的权益造成損害，我国现行刑法明确了公民的正当防卫权，但也规定超过必要限度的同样承担刑事责任。

各位法学大家对于防卫过当的罪过形式都有自己的见解，而且相互争论彼此不服，各种学说层出不穷。

第一，疏忽大意过失说;该学说认为，防卫过当只能是由疏忽大意造成的，防卫过当只是行为人在防卫时突破了防卫的“紧身衣”而已。第二，故意与过失并存学说;该学说做出了另一种解释，防卫过当，罪过形式可以是故意也可以是过失，绝不能不把它当做犯罪，对其不做任何处理。在该学说的理解中，防卫过当中包含的直接故意是特殊的。其将行为人正在遭受不法侵害当做方位的起因，将行为人出于保护自身利益的本能反应作作为防卫的目的。而这种目的与动机是共生的，它们并不矛盾，行为人的最终行为是由它们共同导致的。它表现为两种形式：一是防卫人为了一劳永逸，彻底的保证自己的权益不受侵害，在已经脱离危险后为了“以绝后患”，在明知不法侵害人已经不再具备侵害能力后任然继续所谓的“防卫”，结果造成了侵害人受到伤害。二是防卫人在进行防卫过程中，起初将防卫的强度控制在必要限度内，但是不法侵害的危险性虽经防卫仍未能消除时，防卫人产生了急躁或激愤等强烈的情绪变化，决定采取强大的防卫措施，将侵害人的侵害行为立即制止，此时防卫人也认识到如果采取这种强大的防卫措施，会给侵害人造成重大损害，防卫后果明显过当，但如不这样做又很难达到防卫的效果③。

二、现阶段我国防卫过当主观罪过形式所存在的问题

（一）法理上，“直接故意”不可能成为防卫过当的罪过形式

直接故意的的定义是指行为人在意志因素上知道必然会有危害结果的发生，在认识因素上希望甚至推动该结果实现的一种心理态度。对于直接故意，在“认识因素”的范围内，行为人应当明知以下的内容：行为本身是什么性质具有什么样的内容;行为可能会造成什么样的后果;行为和结果之间有着什么样的因果关系。对于意志因素而言，行为人应该是消极，最大只能是“希望”。如果防卫过当可以由直接故意构成，可知，防卫人要“明知”自己的行为具有危害社会的性质，该行为所必然或可能导致的结果也是危害社会的结果，并且防卫人“希望”这种危害社会的结果发生。这显然是不能成立的④。我们可以理解为如果防卫过当可以由直接故意构成，行为人当时做出的一个动作就在一个时间段受到“防卫目的”和“犯罪目的”的支配，这显然匪夷所思。因为“目的”是指想要得到的结果，“犯罪目的”就是行为人实施犯罪行为想要得到的结果，主观上犯罪目的的实现，即意味着客观上产生了预期的犯罪结果。但实际上产生的结果却是阻止不法侵害的结果，不是犯罪构成的结果，说明目的与结果不具有逻辑上的一致性。我们可以得到这样的结论，直接故意是不可能成为防卫过当的罪过形式的。

（二）实践中，对防卫过当主观罪过形式的模糊界定影响司法公正

防卫过当的行为人在行为时的意图不是十分的直观，只有处于当时的环境下，真正的在当时的情势所逼迫下，才能感受到行为人真实的想法。所以许多司法机关的审判人员在具体的操作中也迷迷糊糊。有些法官根据案情认为行为人身世可怜，情有可原，就随着自己的感觉判定行为人是过失的，予以轻判，完全不考虑法理依据。而另一些就“反其道而行之”，他们觉得行为人罪大恶极，自己心里先有了一个“厌恶”的基调，就抠各种细枝末节，判定行为人是故意的，加重处罚。这种司法实践人员仅凭对案情的了解就主观判断的做法是不符合现代法理精神的，因为审判人员个人的好恶而决定行为人罪刑事荒谬的，此种做法会造成大量的错判，形成冤假错案。更有甚者，有些不法分子会钻此漏洞，使用不法的手段贿赂审判人员以改变审判的方向，这样就严重危害了司法的公正。对于防卫过当的行为人，其在对他人造成损害后内心也很惶恐。有些女性在失手重伤不法侵害者后甚至会在原地大哭，更有甚者会当场昏厥。对于这类人我们当然不能将他们也视为穷凶极恶的暴徒，其中的有些人还可能是需要保护的。对于他们如果按照直接故意犯罪处罚，可能处罚过重，使刑法显得过于严苛。但是，如果一律按照过失犯罪处罚，对于有些防卫过当造成了严重结果的行为（如死亡结果），处罚又显得过轻，会使某些人存在侥幸心理，在防卫时毫无顾忌，致使他人的正当权益受损，司法的公正性受到影响。

三、我国防卫过当的主观罪过形式完善措施

（一）学理上引入“排除直接故意说”

何为直接故意呢？它的定义是指行为人在意志因素上知道必然会有危害结果的发生，在认识因素上希望甚至推动该结果实现的一种心理态度。但是行为人防卫过当的行为是在遭受到突然地侵害时作出的反应，是一个正常人生来就有的保护自我的本能，正当防卫人并不知道他的行为会造成什么样的后果，也许正好达到了使侵害人的侵害被阻止的强度，但也许强度过大也造成了损害，所以正当防卫人在当时的情形下一定不具备这样的“认识因素”。正当防卫人当时知道“可能”发生，或许本不希望发生却没留住手，所以其主观罪过可以是间接故意也可以是过失。行为人在当时的情形下是顾不上对他人造成伤害的，可能行为人当时“泥菩萨过江”已经是自身难保，又何谈主观上还有没有害他人的故意呢？所以其主观上一定不可能是直接故意。

引入“排除直接故意说”，却将故意形态中的间接故意纳入防卫过当的主观罪过，这种做法并不是一时兴起，而是有严格的法理学依据的。故意形态中的间接过意，行为人明知自己的行为可能产生危害的后果，但却不加阻止，放任这种后果产生，所以其最主要的特征是“放任”。也就是说应为人既不推动结果的产生，也不采取任何措施阻止其发生。“在心理学上，放任不是一种独立的意志形式，而是一种附属的或者派生的意志形式，任何放任的心理都不是毫无情由地自发产生的，总是依附于一定的希望意志形成的，也就是说放任是希望意志的派生意志，行为人不会无缘无故地放任自己的行为发生危害社会的结果，而是为了满足自己的某种需要，在追求某一目的的过程中，才放任了其他危害社会的结果。被放任的危害结果并不是行为人所追求的结果，它是在追求某种结果的过程中产生的。”⑤而防卫过当也是如此，正当防卫人在做出防卫动作时只是为了保护自己，并没有任何伤害他人的企图，但是因为情势的不容许或者行为人的过于紧张，行为人出手过重，导致实害结果放大，给他人带来损害。所以将间接故意纳入防卫过当的罪过形式是有利于司法公正的。

（二）实践中充分考虑间接故意这一主观罪过形式

在对防卫过当犯罪分子罪过心理定性时，根据宽严相济，应该充分考虑介于直接过意与过失之间的间接故意这一形态。根据我国多年刑法实践，将间接故意纳入防卫过当的罪过心理并非任意妄，而有实践依据。在一些案件中，根据常识行为人也知道其防卫行为是超过必要限度的，但行为人基于不理智或者重伤害的结果而依然实施，此种情况已经超过了过失的情形。例如，一个瘦弱的女孩偷一个彪形大汉的钱包，大汉一拳就可以使女孩不能得逞，可他却借正当防卫之名，转身拿了一根木棍将女孩暴打一顿。此时的大汉绝不是出于过失，因为只要是个正常人都能看出力量对比的悬殊，都不会出错。这时我们就要将“故意”引入正当防卫的罪过心理，即主观上知道防卫可能造成超出必要限度的结果，依然放任结果发生。而在实践中，这种案件并不是个例，因为人在遭受伤害后，如果能够反击，总会有报复和泄愤的心理，此时不理智的人总会造成过重的伤害。为了维护安定，保护弱者的权益，刑法有必要将间接意纳入防卫过当的罪过形式，加重处罚的力度，让不理智的人有一个可以敬畏的法条，使他们保持清醒，不触碰刑法的高压线。

（三）发挥刑法宽严相济

刑法的宽严相济是对一部科学的、文明的刑法的内在要求。何为宽严相济？简而言之，“宽”是指宽大、宽缓。在具体案件的审理中，我们應当根据不同的案情对其加以区分，然后再进行处理和宣判。要知道，在犯罪分子的心中我们可能是他们唯一的“青天”。对于那些犯罪行为轻微、危害结果不大甚至不构成方罪的的，我们当然要从轻处理。而对于已经构成犯罪的，正如古语所说：“有错能改，善莫大焉。”有些犯罪分子在犯罪后良心发现，幡然醒悟，主动到公安机关投案并交代犯罪经过甚至供出同案犯，这种自首坦白的行为是值得嘉奖的，所以刑法也规定要酌情予以宽松处理。就像毛主席所说：“对于改过自新的同志应该如春风般和煦。”“严”指严格、严厉。即对于犯罪一定不可以心慈手软，用毛主席的话说：“对于犯罪分子要像冬风般严峻。”该处理就一定处理。对于具有严重的社会危害性或者顶风作案的犯罪分子要采取严打、严判绝不姑息的态度，以达到敲山震虎的效果。

四、结语

防卫过当的主观罪过形式是研究防卫过当的一个重要的问题，文章通过对我国现在已经存在的防卫过当的主观罪过形式的两种学说，即“疏忽大意过失说”和“故意与过失并存说”进行分析，发现该领域的现行学说在法理和司法实践中都存在一定的问题。会使司法工作人员在司法实践中因为法理的模糊导致司法审判的不公正。所以笔者提出一些完善的建议，即在学理上，引入“排除直接故意说”。在实践中，防卫过当主观罪过形式应该充分考虑“间接故意”这一介于直接故意与过失之间的主观罪过形式。笔者希望通过这些不成熟的建议，可以对司法实践中辨明防卫过当的罪过形式，对防卫过当准确定罪和量刑有所帮助。

注释：

① 1997年《刑法》第20条第2款。

② 1997年《刑法》第20条第1款。

③ 郑丽萍付丽杰：《刑法学理论研究综述》，群众出版社2001年版，第191页。

④ 赵文献：《防卫过当伦》，西南政法大学硕士论文，2007年4月。

⑤ 周宁：《试论防卫过当的罪过形式》，《人民检察》2000年第2期，第25页。

参考文献：

[1] 中华人民共和国刑法.第二十条，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过，1997年10月1日起实行。

[2] 陈兴良.论无过当之防卫[C].于志刚刑法问题与争鸣（第二辑）北京：中国方正出版社，2000：307-308.

[3] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011：252-253.

[4] 赵文献.防卫过当伦[D].重庆：西南政法大学，2007：22-24.

[5] 方裕安.防卫过当罪过研究[D].厦门：厦门大学，2009：12-17.