从文物盗窃谈新旧刑法及司法解释交叉适用问题

摘 要 对于同一犯罪行为，犯罪时与审判时实施的可能是不同的刑法或司法解释，而不同刑法或司法解释对于该犯罪行为在定罪量刑方面存在一定差异，这就涉及到刑法或司法解释的选择适用。本文从一起文物盗窃案入手，分析新旧刑法及司法解释能否交叉选择适用。

关键词 刑法溯及力 从旧兼从轻原则 交叉适用 法定刑升格

作者简介：冯凌雪，北京市密云区人民检察院检察官助理。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.344

我国对于刑法溯及力采用的是从旧兼从轻原则，这就意味着对于同一犯罪行为，原则上适用行为时的法律，如果新法对行为人更有利，则适用新法。如果新法仅部分有利于行为人，是否可以单独适用有利的部分而其他部分适用旧法？本文认为，从旧兼从轻原则针对的不是整部刑法或司法解释而是具体条文，新旧刑法能否交叉适用，要具体分析。

一、交叉适用的概念、依据和范围

交叉适用并不是一个规范的法律术语，而是学术上对前述情形提出的总结性概念，是指在同一案件中同时适用新旧刑法或司法解释中对行为人有利的条款。

交叉适用可见于新旧刑法间及新旧司法解释间。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定 明确了司法解释的从旧兼从轻原则。由于司法解释对刑法具有依附性，因此司法解释的溯及力还要受限于其解释的刑法的实施期间。实践中存在同时适用新刑法与旧司法解释或者同时适用旧刑法与新司法解释的情形 。这种混合适用会导致立法主旨的偏离和逻辑的混乱 。

二、从一起文物盗窃案入手浅析交叉适用的具体应用

本文以一起文物盗窃案为例，对交叉适用的具体应用进行分析。案情摘要：被告人朱某某于2007年伙同他人多次盗窃文物，共盗窃四件三级文物及一件一般文物，朱某某于2016年4月被抓获。

本案涉及到新旧司法解释间选择适用问题。在案发时适用的是1998年《高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1998年盗窃解释》）;2013年4月4日，开始施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年盗窃解释》）;2016年1月1日，开始施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年文物解释》）。此三项司法解释与本案相关的内容变化如表1（《2013年盗窃解释》不在本案的适用范围，仅罗列以表明司法解释的变化规律）。

本案如果整体适用《1998年盗窃解释》或《2016年文物解释》，适用结果均为三年以上十年以下有期徒刑，如果交叉适用两个解释中对被告人有利的条款，即盗窃三级文物的处三年以下有期徒刑、五件同级文物视为一件高一级文物，则适用的结果为三年以下有期徒刑。虽然本案中的犯罪对象具有特殊性，但司法解释适用具有典型性，应引发我们对刑法及司法解释交叉适用的探究。

本案涉及交叉适用的部分是入罪标准与折算方式即法定刑升格，这两部分间既相对独立又相互依附。《1998年盗窃解释》中规定以三件为折算单位。根据有关专家解读，由于不同等级文物之间的历史、艺术、文化价值差异较大，此种折算方式在实践中存在不适宜之处 ，三件三级文物的价值往往难以与一件二级文物的价值相提并论，故《2016年文物解释》将文物折算标准由“三件”提升为“五件”，更符合不同等级文物之间的实际价值差别。由此来看，折算方式似乎是独立于法定刑的一个方面，其更近乎于对文物的专业性判断而非刑法判断。但另一方面，根据《2013年盗窃解释》，盗窃三件三级国有馆藏文物的，法定刑幅度为十年以上。虽然这里引入了“国有馆藏”这一文物类别限制，但仅以盗窃三件三级国有馆藏文物为例，解释出台前后量刑差距之大可能是实践中存在不适宜的另一原因。从这个角度来看，司法解释的变化一方面表现出对文物犯罪打击力度的加大，另一方面表现出慎用十年以上的重刑，所以將三件调整为五件，使罪责刑更相适应。不同法定刑幅度间具有内在逻辑性，刑罚的跨度均与所犯罪行及情节紧密相关，在一定历史阶段中维系平衡。本案中旧司法解释规定的法定最低刑与升格法定刑同属法定刑幅度的范畴，且系同一条文内的两款规定，更具有紧密联系性，不宜拆分适用。因此，根据从旧兼从轻原则，本案整体适用《1998年盗窃解释》，在三至十年这一法定刑幅度内对被告人朱某某进行量刑，最终获法院判决支持。

三、其它常见交叉适用情形的分析

（一）可以交叉适用的情形

1.法定刑与法定从轻情节。自首、坦白等法定从轻情节规定于刑法总则条文中，对于整个分则罪名具有概括性的指导作用，法定从轻情节相对独立于特定罪名存在，也就相对独立于特定罪名的法定刑。因此，在确定法定刑和具体运用刑罚时可以交叉适用新旧刑法或司法解释的条文。以故意伤害致人死亡同时有自首情节为例，1979年刑法比1997年刑法对故意伤害致人死亡规定的法定刑较轻，而1997年刑法比1979年刑法对于自首的规定更有利于犯罪嫌疑人，因此可以适用1979年刑法中法定刑的规定，同时适用1997年刑法中关于自首的规定 。从旧兼从轻原则不是针对整部法律的选择，新旧法中两个相对独立的条文是可以分别适用的。

2.罪状与刑罚阻却事由。罪状是指刑法分则条文对犯罪行为、特征的描述。刑罚阻却事由是指虽然某行为符合犯罪构成，但出于政策等原因考虑对其不予刑事处罚而作出的特殊规定。刑罚阻却事由相对独立于罪状存在。以逃税罪为例，《中华人民共和国刑法修正案（七）》扩大了该罪的入罪范围，即改变了罪状，同时增加第四款 作为该罪的刑罚阻却事由。依据犯罪构成要件，一个行为构成了逃税罪，刑罚阻却事由并不影响定罪，只是阻止了刑罚权的发动 。在新法和旧法均存在对犯罪嫌疑人有利的部分时，可以同时适用 。实践中要分清出罪事由与刑罚阻却事由，出罪事由是指符合法定情形时行为根本不构成犯罪，是罪状的一部分，因此罪状与出罪事由不能交叉适用。

（二）不宜交叉适用的情形

1.罪状与法定刑。刑法条文中所规定的罪状与其社会危害性及法定刑相适应，因此新旧刑法或司法解释均不能交叉适用。对某一行为，在认定是否构成犯罪、适用何法定刑时只能选择同一刑法或司法解释，否则就违反罪责刑相适应的原则。

2.主刑与附加刑。同一罪名的主刑与附加刑不可交叉适用。如：敲诈勒索罪、贪污罪、受贿罪等。旧刑法规定的主刑较重，而新的刑法及司法解释规定的附加刑即罚金较重。主刑和附加刑是刑罚的不同种类，反映出对不同犯罪的惩罚方式。对前述罪名而言，行为人多是出于贪利的主观动机而实施犯罪行为，侵害了国家、集体或他人的合法权益，因此加重财产附加刑，对于犯罪分子起到更好的惩戒作用;而降低主刑符合轻刑化趋势，两者是紧密结合、密不可分的，只能整体适用新法或旧法。

四、结语

综合前述，新旧刑法及司法解释在一定条件下可以交叉适用，但要根据具体情形分析。刑法条文的编排有其自身的体系性和规律性，有些条文相对独立，有些条文相互依附，将同一条文拆分适用，从某种程度上说是司法者对法条进行再创造，脱离了法条间原有的联系。 “从旧兼从轻”这一原则并非完全等同于有利于犯罪嫌疑人和被告人，而是在遵循刑法和司法解釋自身规律和内在逻辑的基础上有利于犯罪嫌疑人和被告人。

注释：

第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

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