认罪认罚从宽制度和自首的交叉适用问题

摘 要 我国《刑事诉讼法》和《刑法》，虽然分别作为惩罚犯罪、保障人权的程序法、实体法，但核心理念和发展路径截然不同。刑诉法一直因袭英美法系的发展路线，从职权主义向当事人主义出发，逐渐以诉讼权利保障为中心，刑法作为实体法，一直沿袭大陆法系的体系性思考，但随着时代的发展，理念的逐渐更新，刑罚理论的核心也在从报应刑向预防刑、教育刑转变，从追求罪责刑相适应向刑罚个别化转变，在新《刑事诉讼法》修改之后，刑诉法和刑法开始在某些方面有了交叉。

关键词 认罪认罚从宽制度 交叉适用 自首

作者简介：刘海燕，天津市西青区人民检察院第三检察部主任。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.250

一、问题的提出

在司法实践中，从2016年认罪认罚从宽制度试点到正式规定进《刑事诉讼法》，实体法、程序法上的从宽模式一直在探索发展。对于自首和认罪认罚的适用，绝大多数地区采取同时认定的方式，即认定自首从轻的同时认定认罪认罚从宽，例如在上海市奉贤区胡某甲交通肇事案中 ，起诉书明确“被告人胡某存在自首情节，依照刑法规定可以从轻处罚。案发后，被告人与被害人家属达成人民调解协议书并取得被害人家属的谅解，且能认罪认罚，亦可从轻处罚。”

而对于坦白和认罪认罚的适用，则存在两种认定模式。一种是双重认定模式，例如江苏省南京市杜某1、杜某2侵犯公民个人信息罪案 ，判决书中载明“二被告人在归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。二被告人都退还了违法所得，可酌情从轻处罚。两被告人认罪认罚，均可从宽处罚。”即认定坦白从轻处罚，也认定认罪认罚从宽。第二種是认罪认罚吸收模式，在田某某妨害公务案中 ，判决书载明“被告人田某某自愿表示认罪认罚，同意公诉机关的量刑建议，且在律师的见证下签署了具结书，具结书的内容真实、合法，本院予以确认，可对其从轻处罚。”即一旦适用认罪认罚从宽制度，默认其吸收了《刑法》中的坦白规定，在量刑上只进行一次从宽处理。

认罪认罚从宽制度下的自首、坦白如何适用，实体法、程序法的从宽是否相互排斥，如果一体适用是否会存在量刑上的重复评价问题，理论界也有不同看法，试图从教义学角度，厘清“认罪”“认罚”“从宽”的含义和关系。第一种观点认为，程序法上的“从宽”仅限于在程序法上可以启动羁押必要性审查、不起诉、速裁程序等程序从宽措施，实体法上的“从宽”是指自首、坦白、积极赔偿等法定、酌定量刑情节在预防刑上的从轻、减轻，由此得出自首、坦白等法定从轻减轻情节和刑诉法的认罪认罚从宽截然区分的结论 ，即虽然都表述为“从宽”，但二者的含义不同，实体法的从宽限于量刑上的从轻减轻，程序法上的“从宽”限于程序上对被告人的优待 ，从各地试点认罪认罚从宽制度期间的判决可以看出，这种观点没有得到支持。第二种观点认为程序法中的认罪认罚从宽是对定罪量刑有重要作用的证据 ，即承认实体、程序的从宽存在交叉，但又认为二者的侧重点不同，这种观点一定程度上会导致量刑上重复评价的问题 。

二、认罪认罚和自首的交叉：重复评价的危险

在司法实践中，目前大多数判决都认为如实供述等同于认罪，如实供述并认罪认罚的，在量刑上直接适用认罪认罚从宽的规定，不再适用坦白。而对于自首并认罪认罚的被告人，由于自首相比坦白存在“自动投案”这一溢出要素，因此需要同时适用认罪认罚从宽和自首从轻、减轻免除处罚的规定，二者在“如实供述”上存在量刑上的重复评价。目前司法实践的解决方式是适当减少自首的从轻幅度，以期达到量刑上的平衡，如杨某某走私普通货物案 ，判决书认定：“被告人杨某自动投案并如实供述，是自首，依法可以从轻处罚;被告人自愿认罪认罚，于庭前缴纳了暂扣款和罚金，可以依法从宽处理。”最终判处缓刑，就是采取了自首和认罪认罚从宽平衡的做法，但是这带来了量刑上的裁量问题。

2014年最高人民法院发布《量刑指导意见》采取“量刑起点-基准刑-宣告刑”三步骤的量刑方法，再以满足分则条文的构成要件的事实对应的法定刑为量刑起点，先确定分则条文内的从重、从轻情节，然后对于构成要件之外的法定、酌定量刑情节等“额外”事实，采用“同向相加，逆向相减”的方式，按照百分比确定法定、酌定量刑情节调节比例。例如对于自首情节，《量刑指导意见》综合自首动机、时间、方式、罪行轻重、悔罪表现等情况，设定了减少基准刑40%、30%、20%以下等多个幅度;如实供述自己罪行的，综合考虑如实供述阶段、程度、悔罪表现等情况，一般可以减少基准刑的20%，在被告人自首并认罪认罚的情形下，如果单纯的按照《量刑指导意见》的百分比裁量，在适用认罪认罚同时适用自首的情况下，为了防止量刑重复评价，就要适当减去二者重叠部分即“如实供述”的从轻量刑，如果自首仅存在减少基准刑20%的情形，而如实供述一般也可以减少基准刑20%，严格按照百分比来计算，二者会两两相抵，相当于自首完全没有获得评价。

三、量刑的规范化发展

究其根源，是我国的从宽幅度没有规范化，目前虽然有量刑规则、量刑方法的相关规定，但是没有先后顺序和递减规则，特别对于存在两个以上从轻、减轻、从重处罚情节时，缺少适用的方法，《量刑指导意见》也未考虑报应刑、预防刑的区分。我国台湾地区对于双重从轻、减轻处罚的规定，而且承认双重减轻处罚的情形时，可以变更刑种，也有同时存在从轻、从重处罚如实适用的量刑方法 ，可以适当借鉴。量刑涉及到的是人的自由和生命，应当随着立法的完善逐渐科学精确，而非一直粗放下去，认罪认罚从宽和自首带来的量刑重复评价的危险，是一个启动量刑改革的有利契机。

自首和认罪认罚分别属于实体法上的量刑情节和程序法上的从宽制度，但是二者并非泾渭分明的两块。认罪认罚的“认罪 ”和自首、坦白在“如实供述”的范围内等同，二者的判断素材都是被告人“如实供述犯罪事实”，理论基础都是基于被告人再犯罪可能性的降低，相当于“如实供述”的事实在实体法、程序法上被分别进行了评价。一方面在审查起诉阶段，被告人如实供述并签署《具结书》即认罪认罚的，检察机关依职权启动羁押必要性审查和速裁程序，被告人能够提前解除羁押状态或者得到程序上快速处理的优待，这是将以往只能在审判阶段评价自首、坦白等从宽量刑情节在程序上的提前现实化。另一方面在量刑阶段，被告人坦白并认罪认罚的，实际上是坦白认罚，只需适用坦白的从轻减轻处罚即可充分评价，而被告人自首同时认罪认罚的，由于自首还要额外满足自动投案的条件，因此在量刑时要同时适用自首、认罪认罚从宽的规定，并在从轻、减轻程度上进行平衡，以免量刑上的重复评价。

注释：

一审判决书：（2018）沪0120刑初1142号。

二审裁定书：（2017）苏01刑终228号。

一审判决书：（2018）津0105刑初157号。

孔令勇.教义分析与案例解说：读解刑事诉讼中的认罪认罚与从宽[J].法制与社会发展，2018（1）.

祁云奎，袁粼.探索开展认罪认罚从宽制度试点工作新做法[N].人民法院报，2018年11月28日第006版.

王敏远.认罪认罚从宽制度疑难问题研究[J].中国法学，2017（1），第21页.

游涛.被告人认罪案件需要设立量刑程序吗？//中美量刑改革国际研讨会文集[M].北京：中国法制出版社，2009年版，第57页.

一审判决书：（2018）沪03刑初74号。

皮勇.海峡两岸量刑规则比较研究[J].武汉大学学报，2017（4）.

对于“认罪”含义，曾经有争论，有观点认为，“如实供述案件事实”不是认罪，犯罪嫌疑人、被告人必须认同分则规定的某特定罪名才构成认罪，但这种观点显然没有理解，即犯罪嫌疑人、被告人只要在客观上实施了构成要件行为，并对自己的行为及结果有认识和意欲，那么行为和结果的规范评价，并不由嫌疑人作出。