浅谈结合启示判断中特征及其作用的层次考量

何之贤　李杰

摘要：在创造性判断现有技术是否存在结合启示时，对现有技术是否披露了相关技术特征及其作用的层次认定，直接影响是否具有结合启示的结论，从两个实际的案例出发，剖析了判断结合启示时对于相关技术特征及其作用的层次认定需要考虑的因素以及判断是否具有结合启示的思考角度。

关键词：结合启示;技术特征;技术手段;作用

中图分类号：D923.42

文献标识码：A

DOI：10.15913/j .cnki.kjycx.2019.11.035

1 引言

在创造性审查中，对于现有技术是否存在结合启示是申请人和审查员争议的焦点。《审查指南》第二部分第四章第3.2节给出了判断发明相对于现有技术是否显而易见的“三步法”，在第三步骤中，需要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，存在技术启示的其中一种情况为“当所述区别技术特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同，则认为存在结合启示”[1]。

然而上述规定“该技术手段及其在该对比文件中所起的作用”对其“作用”的内涵和判断方法等方面均缺乏相应解释，因此在审查实践中对于是否存在结合启示是争议的焦点问题，即对于“技术特征及其作用认定”和“结合启示”间的关系存在多种理解和操作的情形，从而导致判断是否具备结合启示常常存在一些疑惑争议之处。在此，本文以具体的案例为基础，对于现有技术中披露的相关技术特征及其作用的层次认定是否具备结合启示进行一些分析探讨。

2 案例与分析

2.1 案例1分析

《审查指南》中规定“该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”中的“作用”指的是作用方式、作用机理和实现效果中的哪个层次上的作用？

案情简介：本案涉及一种芒硝制备烧碱的反应过程，其中存在技术问题是苛化反应中生成的固体CaC204会包裹在反应物悬浮的Ca（ OH）：表面，从而阻碍反应正向进行。为解决苛化反应产物层包裹反应物、阻碍反应进行的问题，本发明采用超声波方法，去除包裹在固体表面的草酸钙CaC204颗粒，使苛化反应能迅速进行，大幅提高液碱浓度。

对比文件1公开了一种强化硫酸钠制备高浓度氢氧化钠的方法，并公开了上述苛化反应过程，其区别为，本申请苛化反应是在超声条件下搅拌进行。基于上述区别，确定本发明实际解决的技术问题是如何提高液碱NaOH的收率（即浓度）。对比文件2公开了一种石灰与碳酸氢钠或碳酸钠（Na2C03或NaHC03），通过苛化反应制备烧碱的方法将石灰浆和碳酸氢钠或碳酸钠打浆均匀后转入超声波发生器的环流式反应器中，可更好地完成苛化反应，高收率获得液碱NaOH。

问题思考：对比文件2是通过在苛化反应中加入超声，从而提高液碱的收率，而本案是通过超声波作用及时去除包裹在固体表面的草酸钙颗粒，使苛化反应迅速进行，提高液碱浓度。对比文件2中的超声波方法的作用方式和作用机理均未明确记载，但是超声波手段实现的效果与本申请相同，均是为了提高液碱NaOH的收率（即浓度）。该技术手段在对比文件2中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”中的“作用”指的是作用方式、作用机理和实现效果中的哪个层次上的作用？

分析探讨：由于本申请与对比文件2均为可逆的苛化反应，本领域技术人员对现有技术的了解分析可知对比文件2产物为固体CaC03，其同样会存在固体产物包裹反应物悬浮的石灰浆的现象，该反应物被包覆从而阻碍反应进行的技术问题是客观存在的，而对比文件2给出了通过超声处理提高液碱NaOH收率的技术启示，基于本申请和对比文件2均处于类似的苛化反应的整体环境体系，本领域技术人员经过合乎逻辑的分析可以得到，对比文件2是通过采用相同的技术手段（即超声波处理）和相同的作用机理（即超声波破碎包覆物）以解决客观存在的技术问题从而实现相同的最终效果（即提高液碱收率），即该案从实现的效果的层次来考虑其“作用”是相同的。

在实际审查中常常遇到对比文件与本发明对于相同的技术问题，采用了相同的技术手段但未披露解决技术问题的作用机理的情况。在这种情况下，审查员应该首先根据本领域的普通技术知识，判断对比文件2中是否客观存在本申请中要解决的技术问题;其次，通过本领域技术人员合乎逻辑的分析推理，对比文件2是否通过采用相同的技术手段和相同的作用机理解决技术问题从而达到相同的技术效果。

2.2 案例2分析

《审查指南》中规定“该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”中的“作用”指的是对比文件中明确记载的作用，还是区别特征本身客观具有的作用，抑或是由本领域技术人员判断其实际能够起到的作用？

案情简介：本案涉及一种铺路粘合剂，其中记载了0.5%质量的炭黑在本发明中起到了分散硫的作用，及其所要解決的技术问题是防止硫的聚集。

对比文件1公开了一种铺路粘合剂及其组分配比，其区别仅在于权利要求1的铺路粘合剂中还包括0.5%质量的炭黑。基于区别，确定实际解决的技术问题是如何改善沥青耐磨性。对比文件2公开了包含沥青和细矿物组分以及0.5%质量炭黑的铺路粘合剂（该铺路粘合剂中不含硫，因此其作用效果必然不是防止硫的聚集），其中0.5%质量的炭黑能够改善沥青耐磨性[2]。

问题思考：对比文件2虽然公开了区别特征，但是其记载的作用“改善沥青的耐磨性”与本发明所记载的“防止硫的聚集”作用是完全不同的，此时是从对比文件2公开了该区别特征，因此其客观上必然与本申请具有相同作用，还是从本领域技术人员的角度判断其实际能够起到的作用？