以公平调整效益
——法经济学对公平质疑的一种回应
2019-09-04韦涵
韦 涵
中国矿业大学(北京)文法学院，北京 100083
一、引言
所谓法经济学，作为法学和经济学的交叉学科，是以“理性人”为分析前提，把效益最大化作为原则，是通过分析不同法律行为的“成本”和“收益”，来研究和考察市场经济中的法律及其制度的正当与否的分析方法。
其对行为和决策进行“量化”考量的分析方法受到传统法学家们的尖锐批评，正如罗尔斯所说，“在缺少强烈和持久的仁爱冲动下，一个理智的人不会仅仅因为一个不顾及他的基本权利与利益的基本结构能最大限度地增加利益总额就接受他”[1]。在成本收益的分析下，现有的法经济学分析方法只要求整个社会总收益与总成本比的最大化，而并不关心收益如何分配以及有无个体因此而遭遇损失，即总是会存在整个社会中的一大部分人为实现整体福利的最大化作出牺牲的情况。
故本文的目标是：缓解法经济学有关公平的质疑，使法经济学合理兼顾效益与公平。
二、以行为集合为分析对象的法经济学构想
“人类的理性不像理性主义者所假设的那样给定于某个具体的人或可为其所用地存在于特殊个人身上，它必须被理解为在一种人与人之间相互作用的过程中，任何人的贡献都要受到其他人的检验和纠正。”[2]人类始终成长在复杂的社会环境和人际联系网络中，是社会性动物。因此，个人主义应当在人与人之间的关系中进行理解，关注决策对整个社会关联个体而不是单个个体的激励。本文以此为基础提出“行为集合”的概念：在某一决策的指导作用下，将时间域和空间域扩大即所有人在类似情况下所作出的类似行为策略的组合。
具体来说，“假定存在一个通用的博弈语境，在其中的每个人都是理性的，都追求利益最大化，而且每个人都有足够的学习能力。在这样的条件下，人人都能在博弈过程中互相学习，并且在博弈中模仿习得优势策略。能力更强的人不断推出高明的策略以便获得优势，但优势总是暂时的，高明的策略很快会变成公开的知识而被大家所模仿，直到各种优势策略都出现并且被普遍模仿。此时大家拥有足够饱和的共同知识和对称知识(知己知彼)，将出现‘集体黔驴技穷’现象，大家都一致模仿被证明为最具优势的策略，于是达到普遍的策略均衡。”[3]此处“普遍模仿验证理论”中，在某一“高明”策略的指导下，在足够长的时间和足够大的空间范围内，所有人在类似情况下“一致模仿”所构成的策略均衡的状态便是行为集合。
而行为集合法经济学对某个行为A所进行的评价取决于普遍模仿后的行为集合A’所产生的成本和收益。如果普遍模仿后的行为集合A’对回馈基本相同的每个人产生的成本小于收益，则该行为是一个正当的行为；如果被普遍模仿的行为集合A’对回馈基本相同的每个人产生的成本大于收益，则该行为是一个不正当的行为。
目前现有法经济学成本-收益分析方法所指向的分析对象已经指向几种不同的具体行为，以时间维度进行区分包括过去行为、现在行为以及未来行为：过去行为是指法官面对具体案件时，假定自身置于案件发生的时间，以一般理性人的视角去评价当事人当时做出的事实行为，分析其收益成本。；现在行为主要指司法裁判行为，即法院做出判决的行为，法院做出的判决A的行为与法院做出判决B的行为，可以通过比较其成本收益比较判决，当然其收益是一个正确的判决所带来的收益，而成本则是错判造成的损失；未来行为即法律的指引作用激励人们所作出的行为选择，包括未来的个体行为，也包括未来的集合行为。个体行为即法律的指引作用导致未来某个一般理性人在类似情况下作出的行为选择，可通过未来指引的个人选择的行为策略之间的比较来判断判决的正当与否；而集合行为，是指法院做出判决A指引他人作出行为a，将时间和空间延展即所有人在类似情况下都选择类似行为a’形成行为集合A’，而法院做出判决B指引他人作出行为b，将时间和空间延展即所有人在类似情况下都选择类似行为b’形成行为集合B’，可通过比较A’和B’进行判决。
可以看出，过去行为和现在行为都基于法律的评价作用，其具体对象都是具体案件中单独个体的单个行为，都关注的是单个行为所产生的后果，并不会考虑判决作出后将会给未来带来如何激励，与行为集合的分析不同；而只有未来行为是通过法律的指引作用，其中未来的集合行为关注社会中个体在类似环境下对行为策略的类似“模仿”，通过行为集合的比较分析来判断行为的正当性，符合本文提出的行为集合法经济学理论。因此，本文试图要证明以未来的行为集合为分析对象的法经济学能够缓解公平缺陷。
三、新旧法经济学的理论比较——行为集合法经济学对公平的兼顾
(一)旧法经济学对公平问题的解释
面对“未能够兼顾公平”的质疑，各法经济学者曾经试图从各个方面重新对公平进行解释，大多坚持“卡尔多-希克斯标准”，主张以效益取代公平具有正当性。以波斯纳为例，其认为财富最大化是法律规则的评价标准，其基本逻辑在于以财富最大化促进效益最大化，从而达到社会福利的最大化。在正义和效益的关系上来说，其认为正义与效益是可以同时实现的、二者并无矛盾，他在批判亚里士多德及后继者的正义观的基础上，试图形成自己的正义体系：他将正义解释为效益、并将效益视为正义的“最普通涵义”：“正义有时是指一种分配正义，是一定程度的经济平等…正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效益”[4]、“一个使其财富达到最可能大的程度的社会便可能是一个正义的社会”[4]，试图在实现财富最大化的同时“兼顾”公平。
同时，传统法学理论也在用效益去解释正义，但与法经济学者不同的是，传统法理学认为效益是正义价值的具体内容之一，增进效益是实现正义的一个要求。“从效率、平等、自由、安全与正义的联系入手，从不同价值之间的联系探求正义的含义是定义正义的思路之一。虽然以效率完全代替正义的做法遭到很多学者的批判，但是将效率作为正义价值的具体内容之一已经得到了学者们的赞同，增进效率被认为与维护平等、保障安全、增进自由是同等重要的，即效率是正义多重涵义中的一个，或者说效率只是衡量正义是否实现的具体标准之一。”[5]
综上可以看出，无论是传统法经济学家还是法学理论学家，都在试图用这两者中的一个概念去解释另一个概念，其本质为回避问题；都没有正面解释和真正缓解法经济学不能够兼顾效益与公平的问题，毕竟公平和正义的含义总是抽象的。
除了上述逃避问题的方法外，以单个行为为分析对象的旧法经济学不能兼顾公平的根本原因在于：对于单个行为的法经济学分析，表现为在具体的案件情境中，各当事人仅具有单一身份，单个个体不是成为受益方就是成为受损方，每个个体的身份都具有单一可能性。成为受益者的可能性不同于成为受损者的可能性，成为受益方的收益当然也与受损方的收益不同，当然每个个体各自获得的收益不同；同时，旧法经济学视效益最大化为唯一正当性标准、忽视价值的多元需求和普遍性，无法兼顾公平，旧法经济学还需要进一步的修改和完善。
(二)新法经济学对公平问题的兼顾
与旧法经济学形成对比，行为集合法经济学分析“面向未来”，可以通过无限延展的空间域和时间域来保障公平：行为集合法经济学从一个不偏不倚的角度看待所有人的收益，通过比较行为对收益相同的个体所造成的影响来追求“效益”：如果单个个体都获得正向的收益回馈，那么整个社会的收益增加，正向收益越多，该决策或行为的正当性越大；如果单个个体都获得负向的收益，那么整个社会的收益减少，负向收益越多，决策或行为的道德正当性就越小。由此可见，行为集合的法经济学承诺并保证了平等的观念。
从受益方和受损方的身份角度看，对于行为集合，两者的地位是变化的，即个人在未来类似情况下既可能是受益方也可能成为受损方，二者具有角色互换的可能。因此，在进入真实情况之前的博弈状态下，行为集合的法经济学分析对于每个不同的个体而言都是双重可能性的，即同时具有潜在受益方与潜在受损方的身份，每个个体成为受损方的可能性是相同的，成为受益方的可能性也是相同的(而不是成为受损方的可能性=成为受益方的可能性)；并且每个人成为受损者的收益相同，成为受益者的收益也相同(而不是成为受损方的收益=成为受益方的收益)。于是每个个体的总收益都等于成为受损者的概率乘以成为受损者获取的收益与成为受益者的概率乘以受益者获取的收益的和，每个人的总收益相同，由此行为集合法经济学可以保障“公平”。
用图表的形式表现，设成为受益者、受损者的可能性分别是X、Y，成为受益者、受损者的收益分别是A、B，A为正、B为负，则
表1
综上所述，行为集合的法经济学分析形成一个类似于“无知之幕”的博弈环境，通过普遍模仿的不可预测性掩盖了每个人在具体行为下的具体环境，单独个体成为受损者、单独个体成为受益者的可能性与收益相同，从而保障了公平。在此前提下，每个个体再以自身效益最大化为目标去进行再次博弈。
而通过上述分析可知，每个单独个体的总收益=成为受损方的概率*成为受损方的收益+成为受益方的概率*成为受益方的收益。在具体案件中，由于两方身份特定，成为受损方和受益方的概率分别为100%和0%，其特定损失固定，自然可以确切比较单个行为的成本收益；而在行为集合法经济学中，至少成为受损方或者受益方的概率是不确定的，自然不能判断哪种行为集合的效益是最大的。因此，行为集合的法经济学并不能够确切的对两个行为集合的成本收益进行计算和比较，意味着，此时原有的法经济学的计算单位已经不能够适应以行为集合为分析对象的方法。
与无限扩大了的时间域和空间域相适应，行为集合法经济学将计算单位“宏观化”变为不同价值目标下的效益最大化。此时，行为集合的法经济学仍然是以效益最大化为基本追求，但其分析路径变为：判断行为A是否合理，应该对类似环境下人们所作出的行为集合所带来的影响进行判断，只要该行为或决策在追求更宏观的价值目标的过程中保持了内在一致性的效益最大化，该行为或决策就是具有正当性。而不同价值目标下的效益最大化是通过赋予不同的价值，找寻两种价值之间的均衡点，以放弃的部分价值为成本、以保障的部分价值为收益，力图去用最小的成本获得最大的价值。因此，行为集合分析方法对法经济学“效益单位”的调整也使其能够在保障“公平”的前提下，计算效益的最大化。
四、新旧法经济学的应用比较——行为集合法经济学对侵权行为认定的重构
根据法经济学成本收益分析方法，一种行为或决策最优化的状态是以最少的成本获得最大的收益。而侵权行为法的认定就是要通过要求潜在施害人采取预防措施、发生预防成本来减少潜在受害人损害发生、减少预期损失，因此，法经济学分析方法在侵权领域得以广泛运用，其代表应用为汉德公式对侵权行为中“过错”的认定。
汉德公式是指当B
(一)旧法经济学在侵权行为认定上的问题
借助汉德公式来确认“是否存在过错”无疑具有经济学意义上的正当性和合理性，然而这种确认过错责任的客观标准却面临着伦理学意义上的质疑，即尽管从整个社会的角度看是符合效益价值的，但是从单个个体的角度看，每个人在相同的类似处境中的成本或者是收益是根本不同的，是不公平的。举个简单的例子，在汉德公式对单个行为的分析中，如果以成本收益的标准进行判断，加害人预防事故发生的成本B过高或者L、P其中之一过低导致成本高于此案件中的收益，则汉德公式将认定加害人不存在过失、不需要承担损害赔偿责任。那么，受害人受到的生命财产等损失谁来负责？这当然反映着汉德公式针对单个个体利益的法经济学分析实际忽略了公平，隐含着公平与效益之间的冲突。
这种冲突的根本原因在于汉德公式体现出明显的单向性：汉德公式所代表的分析对象为单一行为，在单个具体的侵权案件中，加害人和受害人的身份是确定不变的，各自有各自的收益和成本，成为加害人的可能性与成为受害人的可能性也不同，自然每个个体在最终的法经济学效益获得有所不同，自然显示出“不公平”的状态。
(二)新法经济学在侵权行为认定上的创新
新法经济学将时间域和空间域不断扩大和延展，每个单独个体被置于不知自己会是什么身份的“无知状态”之下，任何人都不一定是加害人，当然也不一定是受害人，加害人和受害人在角色上是由互换的可能。换言之，在此侵权案件中的加害人可能是彼侵权案件中的受害人，而此案件当中的受害人则可能是彼侵权案件中的加害人。社会中的每个单独个体成为加害人的可能性相当、成为受害人的可能性相当，同时，成为加害人和成为受害人的各自成本收益相同，自然其总的收益成本相同。这也体现着行为集合法经济学对加害人和受害人予以平等的保护，兼顾了公平。
如第三节所述，具体案件中当事人的预防成本以及预期损失能够利用汉德公式轻易计算得出，而行为集合法经济学并不能够以原有的微观计算单位分析出成本收益从而比较效益，其正当性标准可以转化为：对行为集合所体现的不同“价值”进行比较，以“价值”目标下的效益最大化为目标对“价值”的大小进行判断，从而判断一个行为或决策是否具有合理性。
具体表现在：在无限扩大的时间域和空间域，受害人和加害人的身份并不确定，每个人的总收益随着成为受害人和加害人的可能性的不能确定而变得不确定，也就意味着，行为集合的法经济学需要转化计算单位。因此，在侵权行为法的具体领域中，行为集合法经济学将计算单位宏观为两个“价值”即将原有微观单位上转化为“民事权益”和“行为自由”这两个上位价值单位；同时以这两个价值为目标追求效益最大化，成本收益分析则通过放弃多少的“行为自由”(即成本)来保障多大程度的“民事权益”(即收益)来进行计算，内部效益的最大化则体现在选择以较小成本获得较大收益的行为，也就是最具有正当性的行为是那个以放弃较小的“行为自由”来保障较大的“民事权益”的行为。此“行为自由”和“民事权益”的均衡点就是侵权责任法所讲的“过错”。
综上所述，新法经济学能够在保障公平的前提下去实现效益的最大化，其能够合理兼顾效益与公平。
五、结语
法经济学的成本收益分析方法和效益最大化标准等决定了，这一理论体系在效益价值的实现方面具有天然的优越性，能够较为清晰和明显的进行法律制度或者决策的分析。相比之下，法学理论与法制建设所追求的公平价值及其实现途径、效益和公平价值之间如何兼顾和均衡，是法经济学亟待充实的研究内容。从这个角度看，将评价对象从单个行为变为行为集合、从直接评价变为间接评价，是兼顾公平与效益的可能手段，这在本文的研究中已经得到分析和论证。遵循这样的思路，才可能为构建兼顾公平的法经济学研究框架提供一条可行路径。本文的研究目的并非从微观上阐述行为集合法经济学到底是如何详细地兼顾公平以及公平与效益之间到底是怎么互相作用的具体细节，而是力图在法经济学不失为分析法律制度的良好方法的基础上，从宏观上去提出如何解决其所遭受的公平非难、兼顾公平与效益的可能性。只有这样，法经济学理论体系才可以走出目前面临的主要发展瓶颈，充分吸收法学理论中公平的价值和营养成分，力图构建更加充实、理性的法经济学理论研究体系。
