案外人执行异议之诉的完善建议

2019-08-30张海荣

青年时代 2019年21期

张海荣

摘要：2007年颁布的《民事诉讼法》首次确立案外人执行异议诉讼制度，将案外人异议从执行程序延伸至审判程序，明确赋予了案外人诉权。本文以实际施工人对发包人应付工程款被冻结后提起案外人执行异议之诉为视角，通过案例分析，提出我国案外人执行异议制度存在的问题，并主张案外人执行异议之诉应作为独立的诉，而不应依附于执行程序，且裁判理念应与普通诉讼程序接轨和统一，这样才能真正做到效率与实体公正的兼顾。

关键词：实际施工人;案外人执行异议之诉

一、问题的提出

2019年2月1日實施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释（二）”）为保护农民工等弱势群体的合法权益，延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释（一）”）对实际施工人保护的精神，即允许实际施工人直接向发包人提起诉讼或者提起代位权诉讼两种路径实现其自身合法权益。同时，《建工司法解释（二）》明确建设工程价款优先权的享有主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”①，这意味着与发包人不存在直接合同关系的实际施工人不再享有援用该权利的资格②。对实际施工人来说，一旦承包人陷入债务危机，导致承包人在发包人处的工程款被冻结，则实际施工人无法通过一般工程款纠纷直接起诉发包人，只能向执行法院提起案外人异议，不服异议裁定后，才能提起案外人执行异议之诉。但实践中实际施工人想要通过案外人执行异议之诉实现其权利的可能性微乎其微。不同程序中实际施工人权利实现的可能性大相径庭，那么造成这种不同结果的根本原因是什么？案外人执行异议之诉是否必须经过案外人异议程序？是否可以作为独立的诉讼制度，而不是依附于执行程序？

本文主要通过分析实际施工人在执行异议之诉中面临的困境，从我国实情出发，提出案外人执行异议之诉的完善路径建议。

二、实际施工人提起案外人执行异议之诉的类型化解析

（一）实际施工人提起案外人执行异议之诉的概念

实际施工人提起案外人执行异议之诉主要指当发包人尚未向承包人付清工程款时，承包人的债权人申请司法机关对承包人的到期债权进行保全，司法机关向发包人发出协助执行通知书要求停止支付，从而实现对工程款进行事实上的“冻结”。在这种情况下，存在挂靠、转包或违法分包行为的项目中，实际施工人将无法以《建工司法解释（二）》起诉发包人，但承包人已经陷入债务危机，无法偿债。实际施工人只能通过向保全法院或执行法院提起案外人执行异议以维护自己的权益。法院进行形式审查后，认为不存在可以阻却执行的事由后，裁定驳回异议。实际施工人收到裁定15日内可以向执行法院提起案外人执行异议之诉。

司法实践中，实际施工人提出案外人执行异议之诉主要基于涉案工程是由实际施工人建设施工，被查封冻结的工程款是发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，故发包人应付工程款属于实际施工人，实际施工人有权排除执行;或者实际施工人以对涉案工程款享有建设工程价款优先受偿权为由排除执行。

（二）法院对实际施工人提起案外人执行异议之诉的不同处理方式

如前所述，案外人提起执行异议之诉存在前置程序，即案外人异议程序。该程序一般仅进行形式审查，对案外人异议裁定不服的，方能提起案外人执行异议之诉。诉讼主体方面，通常都是以实际施工人作为原告、承包人的债权人作为被告。但实际施工人并不是一个法定概念，且在执行措施开始前，实际施工人的债权实现状态处于何阶段各有不同，有些实际施工人的身份和债权已有生效法律文书确定，有些甚至已经确认了实际施工人可享有优先受偿权，但有些案件中这些前提事实均未确认或尚未全部确认。因此，针对实际施工人在提起案外人执行异议之诉时的状态，有必要进行类型化分析，以明确司法机关对此类案件的处理方式和态度。

1.对实际施工人身份不予认定，执行异议不成立

最高院公报2017年第2期刊登的《李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案》③，一审、二审法院均认定原告系实际施工人，其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故判决停止执行已保全的工程款。被告孟凡生不服执行异议之诉结果，向最高院提起再审申请，最高院经提审后最终撤销了原一、二审判决，改判驳回原告的诉讼请求。最高院认为，原判决认定李建国系蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围，实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定，本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷……本院予以纠正。

可见，最高院对此类案件的态度，在执行异议之诉程序中，不对“实际施工人”的身份作出认定，更不会对“实际施工人”是否享有实体权利进行审理，最高院的观点实际上是否认了实际施工人可以通过案外人执行异议之诉的方式实现权利救济。

2.对实际施工人的身份予以认定，执行异议却不成立

在《毕四俊诉中国银行股份有限公司平原支行执行异议之诉纠纷》案中④，法院确认了原告的实际施工人身份，但同时认为实际施工人根据《建工司法解释》的相关法律规定突破合同相对性而向发包人主张工程款是法律在特殊情况下赋予的权利，但该权利的行使应仅限于请求支付工程款领域。而本次纠纷案由是案外人执行异议之诉，故一审法院驳回诉请，二审维持。

山东省高院对实际施工人提起案外人异议之诉的，对实际施工人的“身份”予以确认，但同时认为关于实际施工人享有的权利，只能在工程款诉讼案件中才能适用，超越该范围，实际施工人即不能突破合同相对性。该法院的观点实际上认为在案外人执行异议之诉中，相关实体法律规定即不再适用。

3.实际施工人债权已另案确定，执行异议仍不成立

《江苏景华城建设工程有限公司与谢金生案外人执行异议之诉二审民事裁定书》⑤案件中，原告的实际施工人身份以及工程款债权在执行程序开始前，已经由另案法院生效判决书确认，苏州中院认为景华城建公司虽然根据法律规定可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但并不表明其享有的债权能优先于其他债权人，遂驳回景华城建公司的异议请求。江苏省高院则认为景华城建公司主张的是建设工程价款优先权，不应适用执行异议之诉程序，而应通过对执行分配方案提出异议及分配方案异议之诉等方式寻求救济。

江蘇省高院对于执行程序开始前已经取得另案生效判决文书的实际施工人债权的态度是应在执行分配程序中解决，而不应提起执行异议之诉，似乎江苏省内实际施工人的权利还有救济的途径，但前提是在执行程序开始前实际施工人的权利已经取得另案生效判决的确认。

三、案外人执行异议之诉中实际施工人权利实现之困境分析

（一）司法观点对实际施工人权利保护各执一词

从上述案例分析可知，司法实践中对实际施工人提起案外人执行异议之诉的处理，无论理由如何，最终均以实际施工人受损而告终。各级法院秉持的观点是在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理，或者即使受理，实际施工人也不具备阻止执行的条件和能力。但还有另一种观点认为，根据《建工司法解释（一）》第26条规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系、其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应予以支持⑥。据笔者目前已经查知的材料，最高院民一庭倾向于第一种意见，认为此类案件不应受理;而江苏省高院之前也倾向于最高院的观点，故此前江苏省高院处理此类案件的判决与最高院基本保持一致（但不是不应受理，而是实际施工人无阻却执行的权利），但该院在2019年3月通过发布审理指南的方式明确支持第二种观点，即在查明属实的情况下支持实际施工人提起的执行异议之诉请求⑦。

（二）执行程序开始后实际施工人无法通过另案诉讼得到保护

前述最高院的案例表明，案外人执行异议之诉有别于实际施工人起诉发包人和承包人的案件，不宜对“实际施工人”身份作出认定。那么，实际施工人可否在发包人应付工程款被承包人的其他债权人查封冻结后，不提起案外人执行异议之诉，直接以《建工司法解释》的相关规定，向有管辖权的法院以发包人为被告提起支付欠付工程款诉讼，并以生效判决直接申请强制执行并对抗查封法院的冻结措施呢？答案是否定的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条明确规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。故此种情形下，实际施工人只能向查封冻结法院提起执行异议，并进一步提起执行异议之诉，无法通过其他法院的生效判决对抗已经启动的执行措施。

（三）执行程序开始前已取得生效判决的实际施工人也无法阻却执行措施

如上所述，如果法院已经对工程款查封冻结，实际施工人无法通过另案诉讼排除执行，但如果在法院采取执行措施之前实际施工人已经取得生效判决，确定其享有工程款债权，是否可以排除法院的强制执行措施？前述江苏省高院的案例中提及，实际施工人已经在执行程序开始前取得生效判决，虽然不可以阻止执行程序，即查封、冻结的执行措施，但尚可以在执行分配程序中主张权利，如果生效判决中已经确认实际施工人对工程价款享有法定优先权利，则其权利仍可以在执行分配程序中得到保障。但是，新出台的《建工司法解释（二）》明确建设工程价款优先权的享有主体不包括实际施工人，实际上，实际施工人的权利也无法在执行分配程序中得到保障。笔者猜想江苏省高院在《建工司法解释（二）》发布后一个月左右，便发布了《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》，明确了实际施工人权益可以在执行异议之诉程序中得到保障，应该是该院也发现司法实践中裁判思路使得实际施工人无权利救济途径，从而造成实质不公平现象，故以审理指南方式指导省内各级法院调整裁判思路。但该审理指南仅在江苏省内有效，并没有全国性效力，执行异议之诉中实际施工人权利保障与救济路径的问题仍然存在。

四、案外人执行异议之诉中实际施工人权利实现路径思考

从上述分析来看，一旦发包人应付工程款被冻结，实际施工人的权利无法通过另案诉讼得到确认，提起案外人执行异议之诉也不能得到有效保护。笔者认为，实际施工人碰到的种种程序和实体难题，与我国案外人执行异议之诉制度设计与裁判理念有关，完善我国案外人执行异议之诉制度是平衡执行效率与实体公正、解决争议的关键。

（一）将案外人执行异议之诉确认为独立的诉

首先，如前所述，目前我国案外人执行异议之诉的程序启动依附于执行程序，即在执行程序中（包括诉讼保全程序），案外人对执行标的存在异议的，需先提起书面的案外人异议，由执行法院对该异议进行审查并作出判定，案外人如对结果不服才可以提起诉讼，即案外人异议是案外人执行异议之诉的前置程序。山东省烟台中院研究表明，案外人异议与案外人执行异议之诉收案趋势一致，从实际运行来看，案外人异议并未起到分流作用，反而提高了当事人与案外人的维权成本⑧。

其次，虽然我国案外人执行异议之诉采用实体审理程序，但由于依附于执行程序，导致部分法院虽然对案件实体进行审理，但在审理程序中仍然受到执行程序的干预，而这种干预对案外人合法权利的保障往往起到阻碍作用，因为执行程序首要倡导的是效率，而不是案外人合法权利的保护⑨。具体到实际施工人提起案外人执行异议之诉的案件中，最高院的案例基于此类诉讼不是一般工程款纠纷诉讼，故对实际施工人身份不予认定就是最好的例证。试问如果这类纠纷连“诉讼主体”在法律关系中的地位都不予确认，那么即便案外人执行异议之诉采用的是实体审理模式，也对案外人实体权利的确认和保护几乎为零。造成这一现象的根本原因是我国的案外人执行异议之诉并非独立的诉讼程序，该制度的存在服务于执行程序，司法实践中的裁判理念逐渐演变为确保执行的顺利进行。这样限定目的诉讼很难充分发挥与一般诉讼同样的确认和保护合法权利的功能。

因此，笔者认为，鉴于案外人异议制度发挥的作用甚微，反而增加了案外人以及当事人的程序负担，民事诉讼法没有必要设置案外人异议制度，而是规定案外人可以直接提起案外人执行异议之诉。并且，将案外人执行异议之诉定义为独立的诉并设置独立的诉讼程序是具备可能性的。从“诉”的要素来看，案外人执行异议之诉具备诉的主体、诉的标的与诉的理由;从域外立法例来看，案外人执行异议制度在民事诉讼法中的立法设计均以案外人执行异议之诉的形式呈现，没有前置程序，如德国、日本等大陆法系国家，这也说明将执行异议之诉作为独立的诉是大陆法系已经证明可行的做法⑩。

（二）明确案外人执行异议之诉的诉讼程序要素

若将案外人执行异议之诉作为单独的诉讼程序在立法中予以设定，则案外人执行异议之诉必须明确诉讼主体、诉讼范围等基本要素，更为重要的是裁判理念的衔接与统一。

1.案外人执行异议之诉的诉讼主体

案外人执行异议之诉作为独立的诉，可以参与案件的诉讼的当事人应更加广泛，而不是局限于案外人、被执行人、申请执行人。以实际施工人提起案外人异议之诉案件为例，除实际施工人、承包人外，为查明案件事实，发包人也应进入案件审理程序。因此，笔者认为，应按照案件涉及的一般法律关系确定诉讼主体，包括原告、被告以及第三人等。

2.案外人执行异议之诉可提出的诉讼请求范围

将案外人执行异议之诉从执行程序中分离作为独立的诉，应承担起更为广泛的权利保护使命，诉讼解决争议的范围应比在执行程序中更为广泛。案外人执行异议之诉的诉讼请求可以是确认之诉，也可以是排除不当执行改变实体权利分配的请求之诉，还可以是给付之诉。成为单独的诉后，案外人执行异议之诉的目的指向性不再受限于执行程序，只要当事人提出了与异议相关的明确合理请求并提交足够有证明力的证据，法官则应按照实体法律关系直接裁判。如在实际施工人提起案外人异议之诉中，法官应按照实体法律对实际施工人身份、实际施工人享有的权利直接作出裁判。

（三）裁判理念的衔接与统一

执行异议之诉案件中关键问题是在同一执行标的上负载多项权利。对于案外人的实体权利能否阻却执行，是审理这类案件的核心，涉及到对于权利性质的判断与权利冲突时的处理规则。但目前司法实践中并没有形成针对各类案外人执行异议之诉的处理规则。那么，将案外人执行异议之诉作为独立的诉，针对各种类型的案件，至少裁判理念应与普通诉讼程序的裁判理念接轨与统一。以实际施工人提起案外人异议之诉为例，最高院颁布《建工司法解释》（一）和《建工司法解释》（二）相隔14年，均没有改变对实际施工人权利的保护，其根源就是为了保护实际施工人雇佣的大量农民工的利益，防止“实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不實际干活”。处理这类案件还是应秉持权利甄别原则和生存利益优先原则，而不能违反司法实践中已经形成的裁判理念，因诉讼功能和目的不同而对实际施工人享有的权利予以否认。否则，既不能解决纠纷，也不能实现实体公正。

注释：

①《建工司法解释（二）》第17条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

②《建工司法解释（二）》出台之前最高院虽未明确实际施工人是否享有工程款优先权，但《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年06月26日）第十六条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年05月04日）第十八条均确认实际施工人享有该权利。

③最高人民法院（2016）最高法民再149号。

④山东省高级人民法院（2017）鲁民终45号。

⑤江苏省高级人民法院2018苏民终515号。

⑥最高人民法院民事审判第一庭.民事审判指导与参考（2011-2016年合辑）[M].北京：人民法院出版社，2018.⑦江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第30条（2019年3月5日）。

⑧烟台市中级人民法院课题组，孙永全，王媛媛.执行异议之诉的实证分析与立法完善——以程序与实体问题切入[J].山东审判：山东法官培训学院学报，2017（3）：97-102.

⑨⑩李书.论我国执行异议制度的缺陷与完善[D].长春：吉林大学，2017.

王毓莹.执行异议之诉案件的裁判理念与思路[J].民商审判，2017.

最高人民法院：《最高人民法院民一庭负责人就建设工程司法解释（二）答记者问》，2019年1月。

参考文献：

[1]江必新，民事执行新制度理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010.

[2]江必新，刘贵祥.最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.

[3]马登科.案外人救济制度研究[M].北京：法律出版社，2016.