性侵儿童：罪罚如何服众？

谭畅 桂天舒

猥亵儿童惩罚轻？

性侵未成年人案件數量正在上升。

2018年5月29日，最高检召开的新闻发布会称，“猥亵儿童罪这一罪名近五年来一直呈现上升态势。”

江西省检察院提供了更有说服力的数字。2019年3月26日，江西省检察院首次发布了未成年人检察工作白皮书，白皮书显示，2018年，江西省检察机关共批准逮捕强奸、强制猥亵、猥亵儿童等性侵未成年人的犯罪嫌疑人353人，起诉328人，同比分别上升47.7%和30.2%。

两个月后，江苏省检察院也发布了一组数据，说明性侵困境未成年人（孤儿、农村留守儿童以及流浪未成年人等）的案件有逐年增多的趋势。从江苏受理审查起诉的侵害困境未成年人犯罪案件来看，性侵类案件的占比，已由2016年的七成增加到2018年的八成。

而据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金发布的报告显示，被性侵的未成年人中，女童超过九成。

如何惩治向未成年人“下手”的作案者？民间争议从来没有停止过。

有舆论主张对强奸女童者判处死刑。而按照中国现行法律，强奸罪的基本量刑是三年以上十年以下有期徒刑，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

什么样的“恶魔”才会遭受死刑的惩罚？甘肃省武山县原小学教师李吉顺，2011年、2012年间曾在教室、宿舍对20余名不满12岁的幼女多次实施奸淫、猥亵，法院最终以强奸罪判处其死刑。该案曾被最高法列为惩治性侵未成年人犯罪的典型案例。

相比之下，法律对猥亵儿童罪的处罚没有这么严厉。猥亵儿童罪的基本刑为五年以下有期徒刑或者拘役，有加重情节的可判处五年以上十五年以下有期徒刑。这意味着在一般情况下，对儿童有性侵行为但未认定为强奸的罪犯，刑期不会超过15年。

由此在司法实践中，如何区分猥亵儿童罪与强奸罪，就成为一个关键性的问题。

“由于儿童特殊的生理结构，刑法理论普遍认为，只要行为人和女童双方的性器官有过接触，就可以认定为强奸，且是强奸既遂。”中国政法大学教授罗翔介绍，1984年，“两高”与公安部曾颁布《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》，对此作出了明确规定。“虽然这份文件在2013年被废止，但对于强奸幼女应当采取‘性器接触说的理论不应有丝毫松动。”

但很多时候，“性器接触说”依然不能满足公众对严厉打击性侵儿童者的期待。

2019年7月3日，警方披露王振华被刑拘时，公众的质疑就颇为典型：女童被验明阴道有撕裂伤，王振华为何不涉嫌惩罚更严厉的强奸罪？

“案子目前尚处于侦查阶段，被害人阴道存有的撕裂伤是（嫌疑人）性器官直接造成的，还是其他原因造成的，我们还不清楚警方收集的证据情况。”北京大成律师事务所高级合伙人娄秋琴分析，性侵时没有第三人在场，如果被告人一口咬定双方生殖器没有接触，警方要指控强奸罪就会有一定的难度。

法律是否应该顺应部分公众的呼吁，进一步对“强奸”的概念做扩张性的解释？罗翔认为这是个值得研究的问题。“按照一些西方国家性别中立主义的立法模式，单方性器官被进入都可认定为奸淫。如果全面采纳这种模式，我们的刑法结构会发生变化，猥亵罪和强奸罪很多时候就没有必要进行区分了。”

陈述为何难被采信？

性侵案历来取证难。当受害者是成年人时，往往难以证明性行为是否违背其意愿。当受害者是未成年人时，是否自愿不再是焦点问题，但在其他方面，仍然困难重重。

娄秋琴对此深有体会。她说，以双方性器官是否接触来认定强奸还是猥亵，这是立法上的规定，用以保护未成年人，但在司法实践中，取证并认定接触还是有很大难度，因为性侵案一般没有第三方在场，且发生在比较隐蔽的场所，犯罪嫌疑人本着趋利避害的心理，通常会否认接触，以避免更重的处罚。而有些儿童并不认识男性器官，加上惊吓恐惧情绪带来的影响，对于猥亵的经历可能无法清晰地表述，给司法取证工作会造成一定的难度。

“性侵儿童犯罪的事实认定是各国司法实践中的普遍难题。由于儿童被害人缺乏保护自己的认知能力与行为能力，致使这类犯罪案发时间较长、客观证据很少获得保全，案件往往呈现以被害人陈述为主的证据构造。”西南政法大学法学院副教授向燕撰文称，尤其在零口供案件中，被害人陈述真实性的审查判断对事实认定起到了决定性作用，但司法实务工作者在判断儿童被害人陈述的真实性时，往往面临着诸多证据运用的困惑。

根据中国司法实务的经验，被害人撤回指控、陈述反复、陈述概括且缺乏细节这三种情形，往往构成否定其陈述真实性的不利因素。

然而，儿童的认知和心理尚不成熟，容易屈服于外部压力，若因儿童被害人的陈述出现上述三种情形便排除，会使原本证据就薄弱的案件更难以获得有效的追诉。

近年来，司法机关开始发力，希望在办理个案时最大限度实现对未成年人的保护。入选2018年度中国十大影响性诉讼的“齐某强奸、猥亵女童，最高检抗诉案”即为一例。

该案历经三级法院五次审理。某市中级法院一度以强奸罪、猥亵儿童罪判处齐某无期徒刑，齐某上诉后，省高院将量刑改为有期徒刑十年。最高检提起了抗诉。

在最高法庭审期间，齐某及辩护人仍坚持事实不清、证据不足的辩护意见，理由便是认定犯罪的直接证据只有被害人陈述，且被害人陈述前后有矛盾、不一致，“其中一个被害人在第一次陈述中只讲到被猥亵，第二次又讲到被强奸。”

出庭检察员答辩称，齐某性侵次数多、时间跨度长，被害人年龄小，前后陈述有些细节上的差异和模糊是正常的，恰恰符合被害人的记忆特征，且被害人对基本事实和情节的描述是稳定的。有的被害人虽然在第一次询问时没有陈述被强奸，但在此后对没有陈述被强奸的原因做了解释，即当时学校老师在场，不敢讲，这一理由符合孩子的心理。

2018年7月，最高法终审判决齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十年，执行无期徒刑。最高检法律政策研究室副主任李文峰点评称，最高法院对齐某案的改判说明，对性侵儿童犯罪案件证据的审查判断，要根据儿童的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断。

齐某案也被最高检列为指导性案例。李文峰称，实践中，已经有多起案件参照该指导性案例作出判决。

男童被“强奸” 易受刑法“另类歧视”？

针对性侵未成年人的行为，中国的立法者显然对保护女童倾注了更多心血。一些男童受到性侵后，作案者受到的惩罚相对“有限”。

2017年5月，江苏省常州市法院发布保护未成年人合法权益的十大案例，其中一起案例的受害者即为男童。该案中，常州市一名中学女教师黄某与其班上一男学生多次发生性关系，法院判黄某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。

办案法官向媒体介绍，因为强奸罪侵犯的对象是妇女，这名女教师的行为不构成强奸罪。当时舆论评价，这反映了中国刑法的“另类歧视”，与强奸幼女最高可判死刑的惩罚力度相比，“强奸”男童只能以猥亵儿童罪论处，震慑力明显不足。

具体到黄某案，因黄某有自首情节，自愿认罪且无前科，判三年属于从轻处罚。

但性别中立主义立法有一项优势，即可加强对男童的保护。罗翔介绍，由于“強奸”这个罪名本身预设了女性的被害地位，一些地方已修改罪名，试图用中性的词语进行替代。如美国有些州将强奸罪修改为性侵犯罪、性攻击罪或犯罪性性行为罪。

另一方面，法律开始承认女性对男性，或同性之间的性侵犯，不再认为性侵犯的被害人只能由女性构成。如德国1998年新刑法典将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”，中国台湾地区1999年刑事相关规定，亦将强制性交罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”。中国大陆刑法也开始吸收性别中立主义的立法，2015年通过的刑法修正案（九），已把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪，男性也可以成为该罪的被害人。

不过“强奸罪”尚未作出相应改变。有些男童被“强奸”的案例中，若情节恶劣以至于猥亵儿童罪的十五年最高量刑都“不够用”，法官通常会采取猥亵儿童罪和故意伤害罪等数罪并罚的方式定罪量刑。

有研究者指出，须从立法层面完善对男性未成年人性权利的保护。

立案的只是冰山一角

前述未成年人保护的困境，大多由进入司法程序的性侵儿童案件所暴露。事实是，当性侵未成年人的行为发生后，能进入司法程序的只是冰山一角。

“孩子被侵害后，报警的可能性非常小。”中国政法大学青少年犯罪与少年司法研究中心主任皮艺军说，相当一部分儿童没有防性侵意识，缺乏辨识能力，加上性侵儿童案常是熟人作案，如家庭成员、老师等，对孩子来说，这些人是他们敬畏的对象。

为解决性侵未成年人案件隐蔽性高的难题，国际通行做法是建立强制报告制度，即规定所有与未成年人有密切接触的机构和个人，在发现未成年人受到侵害时，都有及时制止并报告的义务。

目前，上海、浙江等地已经通过地方性法规，建立了强制报告制度，“比如老师、医生等，如果发现有儿童被侵害却不报告，他要承担行政后果。”上海市法学会未成年人法研究会副秘书长田相夏告诉记者，他认为地方的先行探索亟须得到上位法的支持。

一些受害者的监护人选择了沉默，但另一些监护人去报案时，却时常会发现公安机关不愿立案。

“立案难是处理这类案件的第一大难点。”全国律协未成年人保护专业委员会主任佟丽华对记者说，法律规定要有基本的证据，公安机关才能立案，但未成年人受到性侵的案件，往往都是熟人作案，“孩子年龄小，哪懂得保存证据？”

佟丽华正在处理的两起案件，初期公安机关都不想立案，其中一起引发受害人母亲长期上访，最后是援助律师帮助她在省公安厅长接访时去反映问题，引起厅长的重视才立案。

佟丽华建议，可以参照公安机关“凡是接到拐卖妇女儿童的报案必须立案”这一经验，在未成年人保护法中也明确规定，凡是接到儿童被性侵害的报案、控告、举报的，公安机关要马上立案，立即开展刑事侦查工作。

“公安机关立案后，如果通过刑事侦查发现证据充分，再向检察机关移送。如果发现证据确实不足，那就撤案，不要因此影响对公安机关的考核。”佟丽华还建议，针对性侵未成年人案件，要改变公安机关在立案后撤案即作消极评价的考核体系，解决公安机关的后顾之忧。

“没有人敢说他知道，还有多少性侵儿童的罪恶从未进入司法程序。”佟丽华相信，即便是因证据不足而撤案，也强于从一开始就无法立案，“其实是要明确一个基本理念，就是对于性侵未成年人的案件，搜集、提供基本证据的责任不应该在孩子，而应该在司法机关。”