同人作品人物形象借用的法律规制

摘 要 规范同人作品创作行为是网络技术时代下知识产权法面临的新课题，随着信息传播速度的加快，同人作品与原作的矛盾日益突出。本文认为解决双方纠纷，平衡原著作者与同人作者利益的焦点在于虚构人物形象的保护问题，但现有的知识产权框架无法明确适用于解决问题，需引入角色商品化权，构建完整的角色商品化权制度体系，明确同人作品与原作在引用人物形象上的权利边界，合理规制同人作品。

关键词 同人作品 人物形象 角色商品化权

作者简介：徐颖，华中师范大学硕士，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.256

近年来，同人作品的侵权问题层出不穷，且当下的同人作品更多的将目光放在原作塑造的典型人物上，同人作者只引用经典的人物形象，重新塑造环境背景，构建新的故事。在这种发展趋势下，虚构人物形象的版权保护问题首当其冲。

一、文学作品人物形象保护的现实困境

实践中在有关借用人物形象的侵权纠纷上，原告通常通过著作权或商标权来主张权利。

（一）《著作权法》的保护及其缺陷

美国在著作权法中形成了“独特描述”标准和“故事讲述”标准。“独特描述”标准指文学作品中的虚拟角色必须获得充分描述，当其明显区别于其他角色，满足“显著性标准”时应当受到保护;“故事讲述”标准指虚拟角色必须构成故事发展的主要脉络与情节，一般情况下，作品的主要人物可受到著作权法保护。

但通过著作权主张人物形象的保护存在诸多弊端：

首先，人物形象保护的标准难以界定。“独特描述”与“故事讲述”标准在适用上很大程度依赖法官的主观裁量，具有极大的不确定性。另外，这两个判断标准本身也有不足。在“独特描述”标准下，为描写某一性格外貌特征相似的文学人物形象，作者能运用的语言表达是极为有限的，所以不可避免会造成表述的重合，这使得“独特描述”标准显得片面和呆板;在“故事讲述”标准下，则过分强调人物角色在整个故事中的地位，即主角才可能受到保护。而事实上，许多个性鲜明的虚构配角人物也有充分的价值，故而不能一概而論。

其次，人物形象是否属于著作权保护的客体模糊不清。虽说美国司法实践中认可虚拟角色人物形象的著作权价值，但也有国家著作权并不保护角色，如英国就明确规定人物形象在作品情节之外时不受保护。我国著作权法也没有明确的规定。

（二）《商标权法》的保护及其缺陷

由于典型的虚拟人物形象具有符号性和标识性，所以权利人可以通过对某些符合条件的人物形象申请注册商标，来保护人物。

但同样，商标权法的保护也存在许多缺陷：

首先，同人作者是否可以成为商标权的主体有待考量。我国的《商标法》明确规定，商标权的主体只能是企事业单位或个体工商户，单纯的自然人不能成为商标权的主体。这对于主张人物形象的单个自然人作者而言，是无法适用的。

其次，商标的申请也具有局限性。商标注册必须依据商品类别分别申请，一方面，作者要尽可能的对所有商品类别进行申请注册商标，这将会耗费大量的时间与金钱;另一方面，作者申请注册的人物形象商标并不是为了自我宣传或商业利用，而是为了防止其它主体的不正当利用，实际上是防御商标，但有些国家并不认可防御商标制度，此时，要禁止其他人使用该人物形象是不太可能的。

综上所述，文学作品中人物形象的保护在制度和实践上都存在许多不足，无法得到有效的适用和解决，必须寻求一个新的合适的权利载体。“角色商品化权”就是一个很好的选择。

二、角色商品化权在文学作品人物形象保护中的适用

世界知识产权组织把商品化权定义如下：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲合力而购进这类商品，或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品，或服务上加工或主要利用该角色的实质人格特征” 。简而言之，就是权利人对人物形象进行商业性的二次开发的权利。

运用角色商品化权来保护文学作品中的人物形象具有以下适用可能性：

第一，角色商品化权在性质上是专为某一人物形象所设立的权利，保护的是某些著名形象所有者的经济利益。随着作品的传播，许多个性鲜明的虚拟角色逐渐累积一定名气，普通大众在看到该人物名称时可以自动在脑海中形成一个丰富饱满的角色形象，此时，这些人物就拥有了独立存在的经济价值。当第三人利用某些虚拟人物进行商业活动时，既起到了宣传作用，也吸引了愿意为之买单的粉丝消费者，这无疑侵犯了原作者对其创造人物的经济利益。

第二，角色商品化权可以避免著作权法和商标权法的弊端。在上文的论述中，商标权和著作权都存在各自的局限性，无法完整保护作者权益，但若赋予作者笔下符合条件的某些独特人物角色商品化权，在同样的纠纷之下，作者可以大胆地适用该权进行申诉。

角色商品化权虽然在保护原作作者权利上具有无可替代的优势，但就目前各国的实践而言，却并没有形成完整的制度体系，当务之急是真正确定完善的角色商品化权制度，平衡原著作者与同人作者的利益，解决纠纷。

三、规范同人作品人物形象借用的建议

（一）立法上确立角色商品化权制度

1.明确角色商品化权保护的客体与内容

角色商品化权保护的对象是真实人物或虚拟人物，在文学作品中，角色商品化权保护的客体是作者对自己独创的完整的且具有一定知名度的虚拟人物形象的商业利用权。

在文学作品中，角色商品化权可比照著作权法，设定独占使用权、许可使用权、转让权和禁止权这几项权利。

2.确立角色商品化权保护的标准

同人作品在借用原作人物形象元素时要符合一定标准，当原作中的人物形象符合角色商品化权的保护标准时，同人作品借用时就要审慎。

（1）人物形象的独创性。原作中的人物必须是作者独创的虚拟角色，是作者的智力成果。相反，历史人物或民间传说人物等就不能受到角色商品化权的保护。

（2）人物形象的完整性。在文学作品中，一个深受人们喜爱的虚拟人物形象，必须是姓名、外貌、性格、身份等因素的有机构成。人们对文学作品中人物形象的了解基于文字的丰富描写和脑海中的想象，由于每个人的想象具有主观性，所以作者要尽可能从各种角度描述人物，使人物立体化、个性化。当提起一个虚拟人物的名称，大部分人可以用相近的词语来表述对他的想象，这个人物就是完整具体的。

（3）人物形象的知名性。虚拟人物形象只有具有一定的知名度，才可能有商业价值。所以，只有当原著的虚拟人物形象广为人知，使得他名字代号具有特殊的指代性，这个形象才可以受到角色商品化权的保护。

3.确立角色商品化权注册申请制度

一方面，角色商品化權不同于著作权，作者不能天然取得，一个虚拟人物形象是否符合角色商品化权的标准，需要经过专业的调查和审查;另一方面，不同作者对待同人作品的态度是不同的，因此，是否申请相应权利来防止侵权的主动权应交给作者自己。鉴于上述专业性和主动性的考量，应确立角色商品化权注册申请制度。

作者通过向有关单位提交书面申请，由该单位进行审查，决定是否给予注册角色商品化权。

若作者成功申请注册角色商品化权，则无论营利与否，同人作者想要利用原作中的人物创作同人作品，均需获得原作者的许可并支付相应费用。

若作者构造的虚拟人物形象经审查不符合角色商品化权的标准，不予注册，同人作者可以自由使用原作中的人物形象，若原作者认为同人作者侵犯了自己的权利，只能通过著作权或其他途径申诉。

若符合角色商品化权的原著作者没有主动申请，同人作者该如何谨慎地进行创作，笔者认为应视原作者的态度而定。如果原作者明确不接受由自己作品衍生出的同人作品，则同人作者应充分尊重原作者权利，尽量限制同人作品的传播，自娱自乐即可，若因不知情将同人作品发表在公众平台，应在收到权利人侵权说明时立即删除。如果原作者鼓励同人作品的产生，则非营利的同人作品可自由传播，营利的同人作品应征求原作者意见。

（二）司法上完善知识产权法庭系统

因为角色商品化权在宏观上属于新型的知识产权，需要依赖一定的专业知识储备和专业技能，故而理应交由专门的知识产权法庭进行专门审理。因此在实践中应完善司法体系，不仅要完全建立法院系统下的知识产权法庭，将知识产权范畴内的案件划分出来专业处理，同时也要细化知识产权法庭内部分工，吸纳专业人士，聘请专家学者，对相关作品进行专业认定。

（三）完善配套硬件设施

为了兼顾原作者与同人作者的利益，特别是保障同人作者的信息获取渠道，使同人作者不必因虚拟角色商品化权制度的确立，忌惮自己的作品是否侵权而消减创作动力，在实践中应完善配套硬件措施。笔者建议建立类似商标网的角色商品化权网站，开通便于人民查询的注册角色上商品化权通道，使广大同人作者能及时把握引用人物的权利状态，合法且自由地创作。

四、结语

随着科学技术的不断发展，同人作品这一新事物也势必呈蓬勃趋势加倍增长，解决原作作者与同人作者的权利纠纷，必须依赖于知识产权架构的更新和调整，角色商品化权已在学界讨论不下十年，却迟迟得不到准确的实践落实，在中国文化不断繁荣的今天，角色商品化权迎来了良好时机，它的制度建立不仅将解决同人作品的规制问题，也将为知识产权的发展保驾护航。

注释：

袁秀挺.同人作品知识产权问题迷思——由金庸诉江南案引出[J].电子知识产权，2017（21）.

参考文献：

[1]吴汉东.知识产权法学[M].北京：北京大学出版社，2002年版.

[2]郑成思.知识产权法——新世纪初的若干研究重点[M].北京：法律出版社，2004 年版.

[3]刘国龙，魏芳.虚构角色版权保护问题研究——以同人文作品为研究视角[J].知识产权，2017（3）.

[4]卢海君.同人创作——同人作品与版权责任《此间的少年》案所引发的思考[J].中国出版，2017（11）.

[5]骆天纬.同人作品的著作权问题研究——以《此间的少年》为例[J].知识产权，2017（8）.

[6]林莺.同人作品合法性问题探究[J].中国版权，2015（5）.

[7]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J].法学，2004（10）.

[8]庄静.衍生作品的著作权问题[J].特区经济，2007（7）.

[9]孙战龙.网络同人小说的权利界定[J].网络法律评论，2006（00）.