浅析刑法正当防卫的限度要件

邓咏升

摘要：“于欢案”、“昆山案”引发了刑法学界以及实务界关于正当防卫的激烈探讨。根据我国《刑法》规定，正当防卫由防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图以及防卫限度构成。其中，防卫限度是防卫人的防卫行为在成立正当防卫时所需要具备的限度条件。司法实践在判断防卫限度的过程中，往往具有事后性等局限。防卫限度的认定应适当考虑“一般防卫人”的主观标准，考虑防卫的环境限制以及不法侵害可能发生的升级。

关键词：刑法 正当防卫 防卫限度 不法侵害

引言：“于欢案”、“昆山案”引发了刑法学界以及实务界关于正当防卫的激烈探讨。笔者认为，在当前立法和司法实践对于刑法正当防卫情形的认定还存在一定机械性和局限性的背景下，我们对于刑法正当防卫限度要件的判定，应在一定程度上侧重于主观立场，应更加主动地站在防卫人的角度去审视。当涉及正当防卫的相关案件发生之后，在判断正当防卫的限度要件时，应当避免司法的“事后性”在分析防卫限度过程中的干扰，要试着站在不同角度分别先后思考防卫限度问题，然后再得出裁判结论。总之，正当防卫制度作为刑法一项重要的违法性阻却事由，授予了防卫人私力救济刑法法益的正当权利，应当对其构成要件中最难界定的防卫限度要件加以具体研究，这有利于更加充分的实现这一制度的法律价值。

一、刑法正当防卫的制度价值

《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第20条第1款明确规定了正当防卫制度。《刑法》设立正当防卫制度的很大一部分原因在于，法律要保护和支持人们在身处危难时自卫的本能。

当大多数人在自己或者同自己有着某种利害关系的人，比如亲人、朋友等的利益受到不法侵害时，人们的第一本能反应很可能就是单纯的“防卫”和“救护”，尽最大限度的去保护自己的利益或者救助他人的利益以避免伤害。在这种情况下，防卫人的保护或救助行为给不法侵害人造成在防卫限度范围内的损害的，可以通过正当防卫制度否定其行为的违法性，防卫人不负刑事责任。支持和保护人们在危難时的自救本能，保障社会利益和其他合法权益不受损害，是正当防卫制度存在的基础法律价值和立法初衷。除此之外，笔者认为正当防卫制度尚有以下三方面的引申法律价值值得探讨。

（一）促进私力救济成为公力救济的良性补充

公力救济是一种以公权力救济法律所保护利益的方式，例如公安部门通过治安管理权力维护社会治安利益、人民法院通过司法权力救济人们的法律权利等等。公力救济是我国法律利益救济和维护的主要方式。与之相对的私力救济，是指通过私人的力量救济法律所保护利益的一种方式。在某些特殊危机的情况下，当法律所保护的利益正受到现实紧迫的不法侵害时，此时公力救济无法及时赶到、无法及时对法律利益进行维护和救助，而通过私力救济可以尽快的保护此危急的法律利益，可以避免法律利益遭受因公力救济不及而形成的伤害。由此，私力救济在特殊情况下需要被法律所肯定，这也正是正当防卫制度的意义之一。所以笔者认为，在公力救济无法保护法益的紧急时刻，正当防卫制度实现了私力救济对公力救济的良性补充。

（二）鼓励见义勇为行为

在促进和提倡社会上见义勇为行为的进程中，正当防卫制度是其中一个关键的机制。因为刑法中的正当防卫制度可以对防卫人在保护刑法法益时所做出的防卫行为以及此防卫行为在限度内给不法侵害人造成的损害免除刑事责任，这在很大程度上保护和鼓励了见义勇为行为，消除了见义勇为人的“后顾之忧”，从而鼓励和引导社会在必要时积极进行见义勇为，营造良好的社会风尚。

（三）协调刑法上的行为违法性与法益救济二者之间的公平

正当防卫制度协调平衡了防卫人防卫行为的违法性以及防卫人对刑法法益的救济，实现了对防卫行为的公平处置。防卫人的防卫行为对不法侵害人造成了一定的损害，具有行为违法性的外观。但是，考虑到防卫人防卫行为产生的损害，是在救济被不法侵害人损害的刑法法益过程中不可避免的产生的，如果可以确定防卫行为带来的损害在必要的合理限度内，那么防卫人救济刑法法益的情节事由，则可以正当地阻却其防卫行为的违法性，以此保障对防卫行为的处置公平。这也是正当防卫制度的重要法律价值。当然，协调防卫行为违法性与法益救济之间公平关系的重要“调和剂”，正是防卫限度要件。

二、刑法正当防卫限度要件的界定

（一）防卫限度的概念

防卫限度是防卫行为的法定限度范围。也就是说，防卫人的防卫行为在成立正当防卫时所需要具备的限度条件。黑格尔说过：“人们往往把任性也叫做自由，但是任性只是非理性的自由。人性的选择和自决都不是出于意志的理性，而是出于偶然的动机以及这种动机对感性外在世界的依赖。”笔者认为这句话有助于理解防卫限度的概念。我们在理解防卫限度时，要注意防卫行为成立正当防卫，必须确保行为在必要的、适当的防卫限度内，这也是法律对防卫人防卫权利的一个限制和约束，以避免防卫人的任意致使他人（不法侵害人）的利益受到非必要的损害。

对于防卫限度的概念，笔者认为可以分为两个层次。第一层次，是防卫限度所确立的“损害的必要程度”。这是静态意义上的防卫限度，是防卫行为成立正当防卫所必须满足的损害限度要求，也是司法者判定防卫行为是否正当、是否在必要限度内的法定标准。而第二层次，是如何正确、公平的判断防卫行为是否符合静态的防卫限度的要求，这是一个动态的判断过程，也叫防卫限度的认定。

（二）防卫限度的认定方式

从我国现行刑法的规定可以看出，采取防卫行为时，如果行为给不法侵害人造成的损害明显超出了不法侵害人对刑法法益的损害，对不法侵害人造成重大伤害，该行为属于防卫过当的。而正当防卫的限度要求防卫人对不法侵害人的损害应在必要、适当的范围内，司法者判定防卫行为给不法侵害人造成的损害是否符合“必要、适当”的限度要求的方法，即为防卫限度的认定方式。从近期的“昆山案”和“于欢案”可以看出，防卫限度在认定过程中，防卫行为成立正当防卫，必须要求防卫行为给不法侵害人造成的损害不得超过防卫行为所挽救的、被不法侵害者损害的刑法法益，否则则有成立防卫过当的风险。

三、司法实践对正当防卫限度要件认定的局限

（一）对防卫人主观立场和感受的忽视

在目前的司法实践中，司法者判定防卫限度要件时，一般以事后理性、冷静的判断方式，忽视了防卫人在防卫时的心态立场和主观感受。防卫人在防卫时由于事发突然，可能根本无法控制和预计防卫行为的后果。

（二）未能充分考虑到防卫人所处的环境因素

在很多情况下，不法侵害人选择的作案场所是偏僻、简陋的，所以在这种情况下，防卫人实施防卫的环境条件和防卫工具的选择就变得十分有限。比如犯案场所在偏僻的工地，不法侵害人用管制刀具威胁恐吓受害人。受害人在这种极度危险且力量悬殊的情况下，是不可能赤手空拳地做出有效防卫的。在这种时候，受害人可以利用的武器只有满地的板砖和钢筋等重型利器和钝器。那么一旦受害人转型为防卫人时，做出的防卫行为的后果必然是严重的甚至会导致不法侵害人的死亡。在此时，防卫行为的损害程度受到了客观环境的限制。在判断防卫行为是否符合防卫限度的要求时，如不考虑环境限制因素，对防卫人而言也不十分公平。

（三）未能充分考虑到不法侵害的升级

司法实践中判断防卫限度要件时，一般将不法侵害的过程进行了“分段处置”，要求防卫行为的损害结果不得超过当时的不法侵害所造成的损害。但是，很多情况下，不法侵害是具有连续性和升级性的。如果仅仅割裂的评判某个过程的不法侵害损害结果并将之作为限定标准约束防卫人的防卫行为，则对于防卫人而言也可能存在不公平的问题。

四、刑法正当防卫限度要件认定的完善

（一）建议防卫限度认定中参考“一般防卫人”的主观标准

实践中，很多防卫人或者第三方受害人其实并没有遭受不法侵害人严重的人身权益或财产权益损害，但是不法侵害人却受到了防卫行为严重的伤害。在这种情况下，我们不能仅凭损害间的比较就粗略地认为“防卫过当”，毕竟不法侵害是整个过程和法律关系的引发者，属于防卫起因的范畴，此时判断防卫行为是否符合限度要求，应当考虑一些“一般防卫人”的主观标准。裁判者可以根据常识判断，如果一般人在此同样的案件情况下，都会做出同样或者类似的防卫，都会不可避免的产生类似傷害，那么该案防卫人的防卫行为也应考虑具有正当性，符合限度要求。

（二）建议完善防卫限度判断中对环境因素的考量

案件发生的偶然性决定了案件的发生环境一般也具有偶然性。比如城市的仓库、工地、乡下的农场、田野等，多数地方的地理位置和可以利用的工具都是案件中受害者或者说防卫人事先无法预估和控制的。尽管在司法实践中，近年来已强调在防卫限度的判断过程中要考虑环境因素，但笔者认为可将环境因素的相关判断适当细化，比如防卫人对防卫环境的熟悉程度、防卫环境是否为防卫人提供了可选择的防卫方式，防卫人在该环境下能否对防卫方式进行有效选择并对防卫后果有效控制等等。

（三）建议防卫限度的认定中考虑不法侵害的升级带来的损害结果

这里试举一例。某日，不法侵害人甲控制了受害人乙，想用白色毒药毒死乙。然而，甲在兑药的过程中误拿了另一种白色物品——白糖，然后甲拿着这杯甲乙双方都认为的“毒药”走向乙。从“一般防卫人”的角度来讲，乙当然本能的立即做出了反抗和防卫。他挣脱绳索并捡起了身边唯一一个可以自卫的工具——一根半人高的铁棍，一下朝甲的头部挥去，导致甲重度脑震荡并成了植物人。事后，法医鉴定“毒药”并非毒药而是糖水，但是在甲处找到了类似白糖的白色颗粒毒药。

在这样的案例中，笔者认为裁判者必须得考虑不法侵害的隐藏升级性。因为乙如果不自卫，而是任由甲灌入糖水，而当甲发现乙无明显变化时，甲会马上意识到行为有误并换真正的毒药继续毒害乙。本案中，乙是随时都有现实紧迫的生命危险的。

这种情况下，对防卫人是否符合防卫限度要件的判断，则应充分考量不法侵害可能后续发生的升级。如果不法侵害可能升级，裁判者则应以升级可能带来的损害作为防卫限度的参照标准约束防卫行为。

结语：在正当防卫的要件中，防卫限度作为核心要件，其认定直接关系到防卫人的防卫行为是否受到我国法律的保护以及对不法侵害人的处置是否公正，这涉及到罪与非罪的重大问题。因此笔者认为，准确界定正当防卫的限度要件，不但能够保护国家、社会、他人、自身的利益，同时还能够对防卫人的合法权益作出必要保障，对维护司法公正以及法律权威具有十分重要的参照意义，对公民心中理解刑法的价值也具有一定的`积极作用。