浅析国际投资条约中的环境例外条款

贾 林

引 言

传统国际法的价值理念主要以国家利益为本位。近年来，由于环境问题日渐凸显，跨国环境保护与全球环境治理成为各国关注的热点与焦点。相应地，以生态利益为中心的国际环境法应运而生，这促使国际法的调整对象在时间与空间范围上逐渐超越国土、疆界和主权，所保护的法益亦延伸至地球生态系统和全人类的共同环境利益。[注]参见马呈元主编：《国际法》(第四版)，中国人民大学出版社2015年版，第200页。与此同时，随着国际投资法治突飞猛进的发展，各国竞相修订其外资法律，且相互缔结了数量众多的双边投资条约(Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT)及区域层面的投资协定(Regional Investment Treaty，以下简称RIT)，条约彼此间纵横交叠，所调整的范围亦互为交叉，从而引发了为数众多的“意大利面碗”现象。[注]“意大利面碗”这一术语源于美国经济学家巴格沃蒂1995年出版的《美国贸易政策》一书，特指在双边、区域、多边经贸协定共存的情形下，各个协议确立的不同贸易及投资规则就像碗里的意大利面条，一根根地绞在一起，剪不断，理还乱，为法律适用制造了难题，这种现象被形象称为“意大利面碗”效应。See Haruo H. Horaguchi, Economic Analysis of Free Trade Agreements: Spaghetti Bowl Effect and a Paradox of Hub and Spoke Network, 22 Journal of Economic Integration(2007),p.667.正如中共十九大报告中所呼吁的，构建人类命运共同体，实现全球治理体系变革，已成为当代国际社会的重要走向和发展趋势。[注]参见谢海霞：“人类命运共同体的构建与国际法的发展”，载《法学论坛》2018年第1期，第23页。在这一背景下，全球生态一体化与经济全球化的步伐均不可阻挡，国际环境法与国际投资法也在发生着碰撞与融合。[注]参见胡枚玲：“从美国BIT范本看国际投资与环境保护之协调”，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2016年第1期，第150页。特别是，随着可持续发展理念的提出，新一代BIT专门设置了环境例外条款，此类条款可以有效平衡投资保护与东道国的利益，使缔约国承担外资保护义务的同时也为环境保护预留一定的空间，因此颇受重视。本文的目的是在对此类条款与其他例外规则进行对比的基础上，分析条约文本的应然与投资仲裁实践中的实然，着重对环境例外的适用加以评析。

一、国际投资条约例外条款的共性及问题

(一)一般例外与具体例外条款的共性

通常，国际投资协定的例外规则可区分为一般例外、根本安全例外、具体例外。了解环境例外条款在整个投资条约例外规则体系中的定位，有助于廓清其上位概念、关联概念，从而在纷繁复杂的规则体系中为缔约国寻求最为恰当和适宜的责任抗辩事由。相比之下，一般例外条款的适用范围相对宽泛，其旨在为国家基于特定公共目的采取必要管制措施预留出法定政策空间，可用于全部或部分地排除缔约国根据投资协定所承担的各类义务，包括公共道德、公共秩序及公众健康例外等。[注]尽管一般例外条款的适用范围较为宽泛、适用方式更为灵活，但有学者批判此类例外规则存在概念界定模糊不清、早期条款过于简单、新一代条款存在制度性缺陷等问题。参见曾建知：“国际投资条约一般例外条款研究——兼论我国的选择”，载《武大国际法评论》2015年第1期，第319页。具体例外则主要包括环境例外条款、劳工人权例外、金融审慎措施例外、文化多样性例外等，其适用的范围是特定的，仅针对某一类具体的投资义务而不适用于其他。相比于前述两类例外规则，根本安全例外堪称保护国家安全利益的最重要条款，对安全利益内涵的理解，无论是由缔约方根据主观标准自行判断，抑或由仲裁庭参照客观标准予以判断，其适用均具有谦抑性，对根本安全例外条款的适用所引发的争议虽具有可仲裁性，但作为保护主权利益的“安全阀”和风险分担的最后措施，此类条款不应超越前述两类条款而频繁援引。[注]参见刘京莲：“国际投资条约根本安全例外条款研究”，载《国际经济法学刊》2010年第1期，第189页。如此可见，不同的例外规则往往共存于现代投资条约中，但各自的适用范围以及所发挥的实践功能有侧重。究其本质，相关条款的功能可否得以实现，决定性因素端在裁判机构采纳何种审查标准。[注]以根本安全例外条款的解释为例，分别存在WTO针对GATT第20条的审查标准、欧洲法院确立的裁量余地原则、内国法院在行政司法审查中确立的国内标准等不同选择，对于同一条款，适用不同的审查标准将得出大相径庭的结论，因此必须区分处理。参见葛辰：“论国际投资条约下自裁决式根本安全利益条款的审查进路——兼论中国的选择”，载《东北大学学报(社会科学版)》2017年第6期，第616页鉴于对根本安全例外条款的研究自成一体，且学界对此的讨论相对成熟，[注]国家安全例外条款虽然是投资条约中常见的规则，但对此类例外的措辞、范围、内容并没有一致的结论。由于多数国际条约对根本安全的界定较为抽象、不够清晰，因此争端解决中的阐释就非常关键，安全的内涵正逐步从早期的军事领域拓展至环境、经济、人道主义等内容。参见李小霞：《国际投资条约中的根本安全例外条款研究》，法律出版社2012年版，第34页。本文不再赘述，而是着重以一般例外与具体例外的异同作为切入，将环境例外规则作为研究重点加以讨论。

就学理而言，许多投资协定都对特定的政府措施或事项设定了专门的例外规则，其功能均在于为国家的责任限定必要的范围，因此可被统称为“逃避条款”(escape clause)，但各类条款又分别具备不同的侧重与指向。其中，最为常见的莫过于税收措施例外(如1999年阿根廷与新西兰BIT第5条第2款)、津贴及补贴例外、政府采购例外、金融服务审慎例外等。之所以如此，原因是每个国家都拥有本国的支柱性行业部门，基于经济主权与自然资源等各方面考虑，这些部门不允许外资介入或限制外国资本的控制权。

尽管对一般例外与具体例外的解读存在差异，但二者同为例外条款亦存在共性。首先，例外规则的存在是基于矫正正义的理念对基本原则所作的必要修正，为了防范“例外吞没原则”，必须正确地认识例外条款的理论根据所在，并谨慎解读例外条款的适用范围。其次，例外条款是为了服务于特定的条约目的，但目的本身和规则之间并非完全等同的关系，例外规则可外化为具体的、不被条约所排除的措施，而目的则更多地彰显于条约序言部分，更近似于缔约方开展谈判合作的抽象理念。例如，尽管诸多BIT中没有设置“可持续发展”的例外，但几乎各类例外无不服务于可持续发展的宗旨。再次，缔约国依据例外条款所采取的具体措施，与措施所旨在实现的目标之间需保持合理的关联性、存在必要性、不可或缺性、无可替代性及满足比例原则等。[注]参见余劲松：“国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究”，载《中国法学》2011年第2期，第132页。

(二)对投资条约中例外规则性质的论争与解释

当前国际投资条约中常见的例外条款，实为国际贸易规则范式在投资领域的投射。具言之，“基本规则+例外条款”的国际法律规范模式，最早确立于《北美自由贸易协定》(以下简称NAFTA)第1114条中，并在《关贸总协定》(以下简称GATT1994)第20条与《服务贸易总协定》(以下简称GATS)第14条的推动下得到普遍接受。[注]由于国际贸易法与国际投资法一般被认为是相互独立发展的法律分支体系，因而在国际投资协定中纳入GATT式的例外条款，被视为由全球化所带来的贸易法与投资法之间交融的重要体现。See Andrea K. Bjorklund, Convergence or Complementarity, 12 Santa Clara J. Int’l L. 65 (2014).例如，现代国际投资条约中的环境例外条款正是滥觞于GATT第20条第1款b项(为保护人类及动植物的生命或健康所必需)和g项(关于养护可耗竭的自然资源所必需的措施)。相当一部分BIT在拟定例外条款时，直接借用了GATT的措辞。[注]就理论而言，例外条款不失为东道国留权在手的一个武器，如果符合例外条款所规定的适用要件，则可豁免其对条约义务之违反，东道国不需要承担责任。参见韩秀丽：《中国海外投资的环境保护问题研究——国际投资法视角》，法律出版社2013年版，第76页。因此，尽管投资法与贸易法分属于国际经济法的不同分支学科，但对WTO体系下例外条款的认知有助于理解国际投资协定中例外条款的性质。对WTO协定中的国际贸易规则所确立的例外条款的性质，理论上存在法律漏洞说、安全阀说、协调说三者。法律漏洞说的观点主张例外规则的存在是多边贸易体制本身固有的法律漏洞，这类条款不仅使贸易体制条约义务的整体受到了侵蚀，而且由于例外条款措辞的含混模糊，导致其适用上的不确定性和抽象性，在争端解决实践中若被宽松解释或适用，将直接破坏多边贸易体制的可预见性与安全性。安全阀说则从政治经济学的角度出发，认为例外条款的存在对贸易自由化的国际条约不可或缺，其为各成员方政府在必要时违背自由化的承诺提供了途径，但同时，其适用应加以限制，以避免滥用而损害其自身的有效性。协调说认为，条约中的例外条款亦通过缔约谈判的行为得以达成，因此体现了各缔约方就彼此在特定情形下实施例外措施的权利达成了“事先的协调同意”，也体现了各成员具备实施例外措施的权利与尊重其他成员实施WTO项下实体权利的义务相互协调与平衡。[注]参见陈卫东：《WTO例外条款解读》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第5～7页。

上述讨论，在国际投资协定的语境下同样具有启发与借鉴意义，但又都有失偏颇。其一，国际投资法中缺乏广泛的、综合的、统一的多边法律秩序，因此很难称例外条款构成现有多边体系的漏洞；其二，安全阀说虽可缓和外资保护义务与规制权之间的紧张关系，但是无法回应为何对缔约方具有法律拘束力；其三，协调说能够在一定程度上解释例外条款的适用效果，但是漠视了不同例外规则的特殊性。总结而言，例外规则作为投资条约中的构成部分，其性质上应属缔约方相互博弈与妥协的产物，背后蕴含着不同的价值与理念追求，客观上促使各方之间权利与义务的相互平衡，而其独特的功能能否实现，最终取决于其适用于哪些事项范围。对此，实有必要专门就环境例外条款的形成与演变及其在仲裁实践中的解释与适用做一番考察。

二、国际投资条约中环境例外条款的形成与演变

(一)早期缔结的BIT较少订入环境例外条款

就调整国际投资法律关系的制度渊源来看，尽管构建多边投资条约的努力尚未成功，但双边层面的BIT却枝繁叶茂，构成国际投资法最重要的渊源。遗憾的是，直至21世纪初期，庞大的BIT群体中仍然鲜有环境保护的规定。美国早期缔结的BIT并没有专门的环境例外条款，仅在部分BIT的序言中简略申明了缔约国有保护环境之义务。NAFTA是最早全面关注投资与环境关系的区域贸易协定，其综合运用条约序言、正文、附件多重方式调整外资保护义务与环境协定的关系。据调研数据显示，受到NAFTA的影响，加拿大与美国较早在对外缔结BIT时纳入环境条款，而传统的英国、德国、意大利等发达国家则极少将环境条款纳入BIT。[注]参见金学凌：“国际投资与环境保护问题研究——投资条约视角”，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期，第102页。

就早期缔结BIT的适用效果而言，一旦确立了环境例外条款，则缔约方采取合理的环境措施并不构成应予赔偿的非法征收，也并不构成对公正公平待遇的违反，这正是因为迅速发展中的法律体系赋予了东道国以环境保护方面的管理权，这种权力的行使只要满足合理必要的前提、在非歧视的准则下公平实施、不超出比例原则的限度，即可优先于投资条约中的外资保护义务，因此构成国际投资协定的重要例外。值得一提的是，即使投资条约中没有明确列出环境例外规则，其亦可借助其他例外规则的解释而并入其中，例如，如果国际投资条约中列明了东道国有权基于保护人类健康及社会福利采取相应的措施，则被诉东道国可以据此为由对其环境措施提出抗辩。

(二)环境例外条款的逐渐普及

有学者通过对现有的国际投资协定中的环境条款进行实证研究，指出尽管早期的投资条约大多数都不包含环境条款，但是晚近缔结或重订的投资条约中越来越普遍地纳入了环境条款。[注]See Manjiao Chi, The ‘Greenization’ of Chinese Bits: An Empirical Study of the Environmental Provisions in Chinese Bits and its Implications for China’s Future Bit-Making, 18 Journal of International Economic Law(2015), p.511.具言之：在全球范围内，自1958年至1985年缔结的国际投资协定中不包含任何环境条款；自1985年至2001年缔结的国际投资协定中，包含环境保护条款的不足10%；自2001年至2005年期间缔结的投资协定中，包含环境条款的条约超过了50%；2008年缔结的国际投资协定中，多达89%的条约都包含环境条款。[注]See Gordon, K. and J. Pohl, Environmental Concerns in International Investment Agreements: A Survey, OECD Working Papers on International Investment, OECD Publishing, 2011, p.8.

表一 代表性投资协定中的环境措施例外条款

(三)环境例外条款的内容趋于细化

随着缔约实践的发展，国际投资协定的例外条款经历了从无至有、从抽象到具体的过程，措辞愈发精细化，相关文字表述与规范涵义得以充实。根据相关条款政策目标与规范功能的差异，可以对条约中提及环境关切的条文给出如下分类：在序言中一般性地列出环境关切；为东道国的环境规制权保留必要的政策空间；排除将非歧视的环境规制措施认定为间接征收；将环境事项纳入投资者与国家间争端解决的管辖范围；不鼓励为吸引外资而降低本国的环保标准；在条约正文之后订入附加环境协议，普遍地促进环境保护合作等。[注]参见韩秀丽：《中国海外投资的环境保护问题研究——国际投资法视角》，法律出版社2013年版，第88页。就条约中各类环境条款的效能而言，其实效性受到了批判与质疑：序言式条款本身没有法律上的拘束力，仅得作为条约解释的上下文或辅助要素；实体类环境条款多具有软法性质，更多地体现为宣示及建议效果，其执行却难于保障；附件所列的环境协议模式，虽然旨在实现环境保护与投资自由化的双重目标，但整体上过于强调投资者保护，环境附件居于次要的地位，且压缩了实体规则的空间。如何将环境保护标准有效融入国际投资条约，成为摆在缔约方面前的现实难题。[注]有学者提出以下建议：在投资条约中引入独立的环境评估机制；在综合性经贸条约谈判中运用“一揽子”方式确保环保规则成为与贸易规则、投资规则一样“长牙齿”的条款；谨慎处理投资者权利救济机制，限定国际仲裁管辖权；在条约执行中强化环境专家的参与；减少抽象条款的运用，引入有强制拘束力的实体条款，采取“一步到位”的立法模式。参见刘笋：“国际投资与环境保护的法律冲突与协调——以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象”，载《现代法学》2006年第6期，第41页。相比之下，非排除措施式的立法模式更能彰显环境例外条款所追求的缔约意图，因此颇受学者的关注，而美式BIT范本中环境条款的代际演变恰恰折射出了投资规则与环境规则相冲突时的处理准则。

相比于2004年美国BIT范本，2012年美国BIT范本作出了一定修改。尽管二者均肯定了吸引及鼓励外资的目标不应与缔约国环境保护的义务相抵触，但前者较后者更进一步，2004年范本规定的防止削弱环境以鼓励外资的条款是设定软法义务的“最佳努力条款”，而2012年的条款则将此改造为具有强制拘束力的义务条款，使东道国为环境保护而采取措施的依据与动力更为充分。[注]2004年美国BIT范本第12条注释中指出，对美国而言，第12条所称的“法律”是指国会制定的法律，或者根据国会制定的法律颁布并由中央层级的政府采取行动予以实施的法规。直言之，第12条不适用于为吸引外国投资而根据州或者地方法律实施的削弱环境保护的行为。参见[美]肯尼斯J.范德威尔德：《美国国际投资协定》，蔡从燕、朱明新等译，法律出版社2017年版，第804页。截止目前，中国与毛里求斯、坦桑尼亚缔结的BIT及中日韩投资协定中明确订入了环境例外条款，尤其是中日韩投资协定，不仅明确了缔约国可基于环境考虑而实施投资限制措施，还设定了棘轮规则，只能保持或提升现有的环境标准，而不能通过降低环境保护来吸引外资。[注]参见韩立余主编：《国际投资法》，中国人民大学出版社2018年版，第181页。

三、国际投资仲裁实践中对环境例外条款的解释

法律的生命力在于实施，国际投资条约也不例外，其主要通过国际投资仲裁实践对特定条款的涵义进行解释与适用，从而使例外条款更具可操作性。在早期案件中，Santa Elena诉哥斯达黎加案的仲裁庭提出，环境保护与跨国投资毫不相关，这种观点一度代表了主流仲裁实践的普遍看法。[注]See Compaia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Final Award, 17 February 2000.然而，近些年来，环境问题越来越普遍地成为与投资相伴生的问题，上述无视二者联系的片面观点业已过时。对于东道国基于环境考虑而对外资实施的特定管制措施，是否构成间接征收并应承担相应的赔偿责任？东道国能否援引环境例外条款主张免责抗辩？对此，不同历史时期、不同仲裁庭的结论各异，NAFTA框架下的争端解决机制与ICSID仲裁程序中对环境条款的解释及与环境有关的投资管制措施是否构成征收的认定标准也不尽一致。

表二 NAFTA体系下涉及环境争端的投资仲裁案件 [注]应予说明的是，根据《华盛顿公约》第25条第1款，ICSID仲裁庭管辖投资争端的前提是作为当事人的外国投资者与东道国政府均具有公约缔约国的身份，且投资者不能同时拥有东道国的国籍。美国早在1966年6月10日就批准了公约，加拿大直至2013年12月1日才批准加入《华盛顿公约》，墨西哥于2018年1月11日签署了公约但迄今仍未批准。因此，NAFTA体系下的投资仲裁案件多数是在联合国贸法会适用《UNCITRAL仲裁规则》进行的，少部分是在ICSID适用《ICSID附加便利规则》进行的。参见https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/List-of-Member-States.aspx,最后访问时间：2018年7月21日。

在NAFTA体系下的投资争端案件中，仲裁庭主要从涉案环境措施是否符合非歧视原则、目的与效果相一致原则、科学证据确凿充分三个角度考察有关索赔抗辩的合法性；与NAFTA有所不同的是，ICSID仲裁庭据以判定涉案环境措施构成间接征收与否的关键在于政府行为对外国投资及投资者是否产生消极的经济影响。[注]参见胡晓红：“论美国投资条约中的环境规则及其对我国的启示”，载《法商研究》2013年第2期，第148～149页。从实践来看，早期的NAFTA仲裁实践更加侧重于投资者权益保护与投资自由化，例如，在Ethyl公司诉加拿大案(NAFTA)中，被申请人加拿大政府曾坦诚，没有证据证明申请人所投资的汽油抗爆剂对人类健康和环境造成直接的损害效果，因此仲裁庭否决了环境条款在本案中的适用，而是支持了申请人的征收索赔请求。[注]See Ethyl Corporation v. The Government of Canada, UNCITRAL, Award on Jurisdiction, 24 June 1998.再如，在Metalclad公司诉墨西哥案(NAFTA)中，尽管投资者申请设立危险废物垃圾处理厂前已经通过了标准的环境影响评价审查并取得了东道国政府的许可，但在强大的社会舆论压力下(垃圾站可能对饮用水源造成严重污染并导致水质恶化)，东道国最终撤回了对投资者的许可。[注]See Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award, 20 August 2000.本案仲裁庭合议后，一致认定墨西哥政府的行为欠缺适当通知，也没有通过听证程序给予申请人以抗辩机会，即便投资措施的初衷系出于环境目的，但程序上的违法导致例外条款难以启动，抗辩无法得到支持，最终判定墨西哥的行为构成间接征收，应支付相应的金钱赔偿。[注]墨西哥政府在本案败诉后，曾向仲裁地加拿大不列颠哥伦比亚最高法院申请撤裁，以期借助国内司法监督及撤销程序挽回国家主权利益。就结果来看，法院支持了仲裁庭对墨西哥颁布生态保护区法令的行为构成征收的裁决，但对仲裁庭以透明度为根据判定墨西哥违反公正公平待遇的结论不予支持，最终部分撤销了仲裁裁决。参见梁丹妮：《北美自由贸易协定投资争端仲裁机制研究》，法律出版社2007年版，第185页。相比之下，在ICSID仲裁实践中，东道国并不会因为遭遇投资者的仲裁索赔而陷入“寒蝉效应”(chilling effect)[注]“寒蝉效应”原本用来形容上层权力阶级的某些不当言行或对某事的不公处置所导致的社会民众不良的后果与反应。在法律语境下，“寒蝉效应”特指因为担心受到法律的制裁或威胁而使自然权利的正当行使受到抑制或挫败。参见https://en.wikipedia.org/wiki/Chilling_effect，最后访问日期：2018年8月8日。，政府规制权为东道国实施环境措施提供了充分的理由。例如，在Gabriel资源公司诉罗马尼亚案(ICSID)中，罗马尼亚政府拒绝向申请人的采矿项目签发环境许可证，原因是申请人利用氰化物提取贵金属的方式在当地引发了环保人士的抗议。尽管本案申请人在ICSID向罗马尼亚提出征收指控，索赔金额高达44亿美元，占罗马尼亚年度国内生产总值(约2200亿美元)的2%之多，但罗马尼亚并没有因此而撤回其环境措施。目前，本案尚未审结，仲裁庭还未进行开庭审理，也没有作出裁决，但据罗马尼亚反对申请人采矿项目的环保人士报道称，申请人控股的蒙大拿州金矿公司实施了非法的洗钱行为和逃税行为，这进一步增强了罗马尼亚强化环境保护的信息，一旦有关证据确凿，仲裁庭亦将在外资保护与环境公益间作出抉择。[注]See Cecilia Jamasmie, Romania Says Gabriel Resources $4.4bn Lawsuit over Halted Project Can’t Be Heard by Arbitrators, available at: http://www.mining.com/romania-says-gabriel-resources-4-4bn-lawsuit-over-halted-project-cant-be-heard-by-arbitrators, last visited on July 22nd 2018.

相比于早期的仲裁实践，在21世纪以来的投资仲裁案例中，仲裁庭越来越关注投资背后所承载的环境诉求，对被申请人基于环境例外条款所提的抗辩也倾向于采取更加包容的态度。例如，在Myers公司诉加拿大案(NAFTA)中，仲裁庭着重从被申请人实施的投资限制措施对环境保护目标所产生的效果进行评估，认定涉案出口禁令属于东道国的合法规制权，因此不构成间接征收。[注]See S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Final Award, 30 December 2002.Methanex诉美国案(NAFTA)的仲裁庭亦明确指出，当东道国为了事先避免环境污染或生态破坏而不得不采取某类限制投资的举措时，只要这些举措符合正当程序、符合非歧视的要求，即使客观上对外资产生了消极后果，也不被认定为构成管制性征收。据此，仲裁庭不认为本案中加利福尼亚州采取的禁令构成征收，因而驳回了申请人的索赔。[注]See Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits, 3 August 2005.由此可见，如果外国投资者的投资项目直接导致了东道国的环境退化，且损害后果已经可以量化，则此时东道国为拯救环境而采取的管制措施将获得正当性。就一般国际法而言，出于公共目的、根据正当程序进行立法、对外国投资者及其投资虽然产生消极影响但不具有歧视性的管制措施不应当被认定为构成可要求补偿的非法征收，除非政府曾在缔约时对假定的潜在外国投资者作出过不会采取类似管制措施的绝对承诺。[注]在欧洲人权法院和欧洲法院的司法实践中，也朝着类似的方向发展，例如在Hatton诉英国案中，法庭指出：政府在自由行动的范围内、法院在自由裁量的范围内，均应当考虑环境保护。参见[尼泊尔]苏里亚P.苏贝迪：《国际投资法：政策与原则的协调》(第二版)，张磊译，法律出版社2015年版，第175页。在Glamis公司诉美国案(NAFTA)及Chemtura诉加拿大案(NAFTA)中，仲裁庭继续贯彻一贯的立场，肯定了东道国有权基于环境考虑而采取必要的外资管制措施，认定不存在对投资权益的剥夺，也不构成间接征收。[注]See Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, UNCITRAL, Award, 8 June 2009; Chemtura Corporation v. Government of Canada, UNCITRAL, Award, 2 August 2010.

纵观案例法发展与演进的历史，可以发现，东道国虽然根据国际投资条约承载了外资保护的义务，但是其仍然有权根据条约中的环境例外条款实施必要的投资管制措施。通过比较早期仲裁实践与最新进展，应当肯定的是，政府出于公益考虑而采取的环境措施得到了更为普遍的尊重。对环境措施是否构成间接征收的判定，不仅需考察其对投资权益造成的客观损抑，还要顾及目的与效果，以及涉案措施的采取须为善意的、非歧视性的。如此，既可避免大量国际投资仲裁索赔造成的“寒蝉效应”，又可预防争端当事国以环境为借口伪装开展投资限制。[注]典例如Sakhalin诉俄罗斯案中，东道国政府出于油气价格上涨的原因试图更换投资伙伴，虽然其并没有直接终止特许协议，但是通过重新评估投资项目的环境影响而撤销了许可，将环境手段用作“特洛伊木马”有选择性地驱除某些境内的外资，构成了歧视措施。参见石俭平：“国际投资视角下东道国环境管制与间接征收之冲突与协调”，载《吉首大学学报(社会科学版)》2012年第2期，第129页。

四、中国国际投资缔约中环境条款的实践

(一)现有投资条约中环境条款存在的问题

随着国际投资自由化趋势的增强，一些发展中国家相继转变了原本保守且谨慎的态度，全盘接受了ICSID的管辖权，而BIT中的最惠国待遇条款、宽泛的间接征收条款、公正公平待遇条款等直接形成了对国家主权的冲击与挑战。为了尽可能促进利益平衡，以美国式友好通商航海条约(FCN)为代表的BIT设置了非排除措施条款(Non-Precluded Measures，以下简称NPM)，明确规定东道国为维护公共秩序、公众健康、公共道德或特定的紧急情况而采取的某些具体的投资措施，即便有损于外国投资者的私益，亦可排除不法性，从而免除东道国相应的责任与义务。[注]参见李沣桦：“中国双边投资条约中ICSID管辖权的改革：基于国家主权与投资者保护的平衡”，中国政法大学2012年博士学位论文，第143页。这类条款发挥着安全阀与风险调配的双重作用，但其在仲裁实践中的解释与适用却常引发争议。从ICSID不同实践的比较来看，争论焦点往往集中于NPM条款的解释是否应引入习惯国际法中的危急情况及GATT/WTO条约体系中的必要性抗辩。[注]参见王楠：“危急情况之习惯国际法与投资条约中的不排除措施条款”，载《比较法研究》2010年第1期，第112页。依据《维也纳条约法公约》第31条第3款c项及第32条，仲裁庭在解释特定例外条款时，应一并考虑嗣后协定及补充资料，不过，为了避免因涵义选择的多重可能性导致条约解释的泛化，对参照系当作出严格的限定。[注]参见陈正健：“国际投资条约中不排除措施条款的解释”，载《法学论坛》2013年第6期，第141页。其中，鉴于GATT/WTO中的例外条款历经实践的充分检验已发展出丰富的解释要素(如因果关联、充分可替代性、合乎比例原则、对投资者造成最小损害等)，因此援引这些已成型的要件来解读投资条约中的NPM条款颇具可行性。

事实上，在拟定国际投资条约的过程中，尤其是对于一些发展中国家而言，其既需要吸引外资以支持本国经济建设、充实资金来源，又需要维持本国内部关系国计民生的支柱产业与民族工业主导权。此时，比较理想的可选方案是在条约中接受国际义务的同时，订入重要的例外规定。[注]参见王海浪：《ICSID管辖权新问题与中国新对策研究》，厦门大学出版社2017年版，第140页。这些条款可以在相当程度上为东道国在外资准入、管理方面保留必要的审查权和监管权，从而增强政策调整的灵活度，这在规制与克服经济危机、防控及处理经贸风险、应对投资仲裁请求方面尤其具有现实意义。与此同时，在订入相关例外条款的基础上，关键在于明确例外条款的适用范围，及该条款所体现的东道国主权与投资者利益的平衡原则。

自2002年签署中国与特立尼达和多巴哥BIT之日起，我国开始在对外缔结的BIT中纳入环境条款，以缓和外资保护与非投资义务之间紧张关系。依据文本的内容和侧重点不同，相关条款包括了序言(如中国与特立尼达和多巴哥BIT)、环境例外条款(如中国与东盟全面经济合作框架投资协议)、“序言+一般例外”模式(如中国与乌兹别克斯坦BIT)、不降低环境标准义务条款(如中国与新西兰BIT)、与环境相关的争端解决程序性条款以及环境专章或专门的环境附件协定等。[注]参见马迅：“我国国际投资协定中环境条款及其未来进路”，载《生态经济》2016年第11期，第184页。相比于美式BIT中的环境例外条款，中国对外所签BIT的环境条款存在着立法模式混乱、规则粗略等等问题，相关规范所用概念较为抽象，粗线条的措辞缺乏对关键术语的准确定义，既没有凸显环境规制权的正当运用，也没有强化公众参与意识。在这种状况下，当我国与欧盟、美国等国家开展BIT谈判工作时，难免限于被动，因此相关规范亟待细化。[注]参见胡晓红：“论美国投资条约中的环境规则及其对我国的启示”，载《法商研究》2013年第2期，第152页。

表三 中外投资协定中的环境条款 [注]1986年中国与英国BIT、2001年中国与荷兰BIT、2006年中国与俄罗斯BIT、2007年中国与法国BIT、2010年中国与瑞士BIT等重要的BIT中均不存在环境条款，而是单一地以追求投资保护作为BIT的价值导向。

具言之，针对中国签订的投资条约中环境条款失范的状况，可以围绕以下几个角度进行改进：其一，包括国民待遇、最惠国待遇在内的非歧视待遇通常被视为投资条约中的相对保护标准，两类待遇在国际投资协定都受到一般例外的约束，且遵循税收例外、政府采购例外、知识产权例外、金融审慎例外及重大安全例外，但却几乎均没有纳入环境例外，而公正公平待遇中的环境例外规则更是完全缺失，这无疑是公共利益保护的重大缺陷和漏洞，必须及时在BIT的更新重订过程中引起高度重视并加以弥补。[注]参见刘艳：《论发展权在国际投资协定中的实现》，武汉大学出版社2016年版，第209页。其二，征收条款是国际投资协定中的关键条款，但也应当受到例外规则的限制，兼而采取性质与效果并重的标准，应当成为今后判定间接征收的主流路径。条约的谈判者必须以文本方式明确，国家为维护特定环境利益并基于规制权采取的环境行动和拟定的环境标准不构成间接征收。[注]参见徐崇利：“利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿”，载《环球法律评论》2008年第6期，第55页。其三，通过前文对例外规则性质的讨论可知，例外条款的存在对多边秩序的构建不可或缺，但其适用应加以限定，对环境利益的范围界定将直接关系到环境例外条款的适用空间。因此，通过在BIT正文中订入定义条款或者借助附件中的列举与说明性文字，澄清优先于投资规则的环境保护范围，十分必要。其四，例外条款在类型上涵盖了默示与明示两类，前者从消极的角度规定条约不排除哪些措施(也称不符措施或非排除措施)，后者则运用正面规定缔约国可以采取哪些举措，两类规则的效果一致，但措辞和表达方式却颇为不同。综合运用两类规则构造一整套“组合拳”，有助于为缔约国在不同情形下发挥程序抗辩与免责作用，2005年美国与乌拉圭BIT第14条与第18条是可参鉴的条款范例。

(二)中国国际投资条约环境例外条款完善的现实基础

2017年6月，我国国务院发布了新版《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称2017年版《自贸区负面清单》)，对原有的2015年版清单进行了修订，具体列明了自贸区之内不符合国民待遇原则的外商投资管制措施，通行于上海、广东、天津、福建等全国各地自贸区。2017年版《自贸区负面清单》对原有的清单内容作了进一步的放宽，以符合新一轮高水平对外开放的实践需求。[注]参见《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2017年版)的通知》(国办发〔2017〕51号)。在清单中，不仅囊括了农林牧副渔业的具体投资要求，而且明确列入了野生动植物资源保护及其他涉及水利、环境、公共设施管理的禁止性规定。这表明，我国虽然总体上放开外资准入限制，但是在触及环境的重要利益时，并不以牺牲本国环保标准为代价，这符合国际投资法中环境例外条款的宗旨。

然而，《自贸区负面清单》中的环境条款与美式BIT中的环境例外条款存在明显的区别：其一，法源位阶与法律效力有别，清单只具有国内法上的拘束力，而BIT中的例外条款一旦达成，具有国际法效力；其二，适用范围各异，清单的地域适用范围仅及于中国现有及未来可能新设的自贸区，且其内容集中于外资准入，而BIT作为国家间意志的协调则将适用于两国领土，不限于某一特定区域，且相关例外规则不仅约束准入阶段，还调整准入后的设业、运营、退出阶段；其三，修订要求不同，清单明文规定其内容可据实践需要适时调整，而BIT通常存在特定的有效期，到期重订时需要缔约方正式谈判；其四，透明度不同，清单中清晰地列明了具体的特别管理措施，而BIT中的例外条款则相对抽象、概括，其涵义需要缔约方及仲裁庭进一步释明；其五，所适用的争端解决机制不同，清单引发的具体争议应遵照国内司法程序或行政审查机制寻求救济，而协定所涉环境例外规则的争端，则可依BIT的条款提请国际投资仲裁，二者在管辖权、法律适用及裁决执行方面都颇为迥异。[注]参见韩冰、姚枝仲：《冲突与趋同：中美双边投资协定谈判研究》，中国社会科学出版社2016年版，第82页。决策者如果能够将二者综合运用，发挥各自的优势，更符合国际环境法治与投资法治相融合的趋势。

党的十九大报告特别强调将建设生态文明提升到中华民族永续发展千年大计的高度，提出建设美丽中国、美丽世界，为全球生态安全作出贡献，成为全球生态文明建设的重要参与者与引领者。[注]参见习近平：“决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告”，http://news.cnr.cn/native/gd/20171027/t20171027_524003098.shtml，最后访问日期：2018年6月17日。随着“一带一路”建设不断向纵深化发展，我国已经转型为兼具资本输出与资本输入角色的双重大国，在全球化时代的国际投资法律与实践中正发挥着越来越重要的话语权，无论是缔结的国际投资条约抑或参与的国际投资仲裁案件都深刻留存了时代印记。在国家倡议用法制保障生态文明建设的总要求下，我国未来缔结投资条约时应更为积极地运用环境例外条款等国际规则维系自身投资权益。

结 论

国际投资协定中的例外条款，就其定位而言，属于国际投资法治从正面清单模式向负面清单模式转轨的重要标志，其为东道国就不法行为主张责任抗辩提供了有效的法定基础，也对维护东道国的社会公共利益、促使投资者遵守东道国的外资规制权确立了政策前提。[注]参见韩冰、姚枝仲：《冲突与趋同：中美双边投资协定谈判研究》，中国社会科学出版社2016年版，第73页。但是，如果条约中例外条款的范围在仲裁实践中被扩大解释，将在相当程度上减损整个国际投资法治体系原初的目标——保护外国投资并促进资本的跨国流动。[注]See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, third ed., Cambridge University Press, 2010, p.454.为了避免环境例外条款的滥用，作为国际投资条约制定者以及条约解释与适用的权威主体，各国缔约代表与国际投资仲裁庭应当秉持利益平衡的理念与求同存异的取向。我国政府早期缔结的BIT中，纳入环境例外条款的并不多见，这种缔约现象主要出现于2010年以后，如2012年中日韩投资协定第18条、2012年中国与加拿大BIT第33条。[注]参见银红武：《中国双边投资条约的演进——以国际投资法趋同化为背景》，中国政法大学出版社2017年版，第235页。如本文所言，我国在投资条约中订入此类条款实有必要。与此同时，为了从根本上保障国际投资法治的持久发展，环境例外规则的制定与解释应当遵循利益平衡的理念，并关注东道国社会公共利益的实现，从而为缔约国的外资管制权提供灵活、自治的空间。