美国金融制裁处罚机制研究与启示
2019-08-20米晓文
米晓文
内容提要:近年来,美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)为维护美国国家安全和国家利益,对被认定违反美国经济制裁政策的美国企业及非美企业频繁进行民事处罚。2017年3月7日,OFAC首次对我国企业进行重罚。随着我国企业“走出去”步伐不断加快,中美贸易摩擦加剧的形势下,我国企业被OFAC处罚的可能性也在加大。本文分析了2009-2018年OFAC经济制裁处罚情况,并提出对我国的启示。
一、2009-2018年美国金融制裁处罚现状与分析
(一)现状
1.2009年以来OFAC处罚力度与针对性不断加强
2009-2018年,OFAC共实施188次处罚,金额43.63亿美元,处罚次数虽然减少,但处罚力度加大,针对性更强。一是从处罚金额来看,平均每年处罚4.36亿美元,每年处罚金额均超千万美元;而2003-2008年,共处罚0.56亿美元,平均每年处罚0.093亿美元,仅2006年处罚金额超过千万美元。二是从处罚数量来看,平均每年处罚约19次,最多不超过30次,2018年仅处罚7次;2003-2008年,平均每年约作出118次处罚,2004年最多处罚236次。
2.受罚非美企业涉及行业广泛,制裁对象较为集中
一是非美企业受罚次数少于美国企业。2009-2018年,OFAC共作出188次处罚,其中非美国企业44次。被处罚的非美国企业涉及行业较广。2009-2018年,44家被罚非美国企业分布在银行、能源、航空、通讯、证券期货等14个行业。二是被罚非美国企业集中于美国的“黑名单”国家。2009-2018年,被罚非美国企业涉及到伊朗、古巴、苏丹、缅甸、利比亚等12个国家,且主要集中在伊朗、古巴、苏丹、缅甸等4个国家,涉及伊朗的制裁占比居于首位,为34%。
3.非美银行业为受罚重灾区
一是2009-2018年,非美国企业被罚40.81亿美元,占比93.54%;被罚金额排名前十的企业均为非美国企业;金额超过1000万美元的18家企业中,非美国企业15家,占比83.3%。二是2009-2018年,被罚的44家非美国企业中,银行业有20家,占比45.45%;从处罚金额来看,被罚金额排名前十的企业均为银行,20家非美国银行被罚38.77亿美元,占非美国企业被罚总金额的95%。再从2012-2016年数据分析看,OFAC实施民事处罚共计90次,处罚金额31.07亿美元。其中,对28家金融机构实施了29.11亿美元的罚款,分别占罚款总次数的31.11%和罚款总金额的93.69%。处罚对象类型分别为银行机构22家、保险机构3家、信贷公司1家、信托公司1家、资金服务机构1家。处罚对象归属国别分别为美国本土金融机构8家,英国金融机构7家,德国、法国、日本金融机构各2家,阿布扎比、巴基斯坦、巴西、俄罗斯、荷兰、卢森堡、瑞士金融机构各1家。三是非美国企业被罚主要有三种情况。2009-2018年,44家被罚非美国企业中,因利用美国金融系统为受美国制裁的国家或对象提供服务而被罚的企业共21家,占比47.7%;将美国产品或服务出口、转出口到受美国制裁的国家或对象而被罚的企业共11家,占比25%;因违反美国对古巴或伊朗的经济制裁政策而被处罚的企业共11家,占比25%。
4.被处罚者可通过妥协与OFAC达成和解
2009-2018年,OFAC共进行了34次和解,占该时期全部处罚次数的18%。如烟台杰瑞集团被认为在2014年10月至2016年3月期间违反了美国出口管制及相关法律法规,杰瑞集团同意向OFAC支付277.50万美元的民事罚款,OFAC将永久豁免杰瑞集团因违规行为产生的全部民事责任。为免于制裁,俄罗斯富翁Oleg Deripaska持股的Rusal、En、EuroSibEnergo等企业均被迫重新调整了组织架构,减少了Deripaska的持股比例。新加坡科技公司CSE Global Ltd.声称,旗下一子公司同意支付1200万美元,与OFAC就该公司违反美国对伊朗制裁规定的指控达成和解。
5.部分国家拟使用人民币或欧元清算替代美元,抵制制裁
法国央行行长诺亚曾表示,法国企业或将因美国制裁罚款,停止使用美元结算,用欧元和人民币直接跟中国做生意。比如中国和欧洲间的贸易,可用欧元和人民币,停止使用美元。伊朗央行行长Valiollah Seif表示,伊朗最高领导人哈梅内伊(Ayatollah Seyyed Ali Khamenei)接受他提出的对外贸易以欧元取代美元的建议。法国国家投资银行主管Bpifrance表示,法国稍后将对购买法国货的伊朗买家提供欧元计价信贷,以免交易触及美国制裁的范围。
6.美国制裁处罚具有选择性,美国企业可以规避禁运而不被惩罚
英国《Mother Jones》报道,众多美国公司比如Hewlett-Packard、Kodak、Procter&Gamble都是把产品运到迪拜,而后再出口到伊朗,以此规避制裁。美国有名的能源公司哈利伯顿Halliburton则通过在迪拜成立的下属企业,参与承接两伊边界上造价2.28亿美元的最大化肥厂工程。Halliburton在瑞典的另一个下属企业则承揽了国有伊朗石油公司Iranian National Oil Co.2.26亿美元的水下钻井平台工程。《纽约时报》报道,Halliburton直到2007年4月9日才声明,其下属企业不再承接伊朗方面工程,那时美国的伊朗禁运法修正案已实施一年,而美国对伊朗禁运已12年。
(二)原因分析
以2012-2016年数据为例,被处罚的金融机构主要触犯了美国关于反恐、打击毒品犯罪的制裁项目或行政令,共涉及到12个制裁项目和3个行政令。其中,违反伊朗交易和制裁条例的金融机构数量最多(14家),其次分别是苏丹制裁条例(12家)和古巴资产控制条例(10家)。从具体违法事实来看,美国本土金融机构的违法行为主要有:为客户向受制裁国家转移资金,为受制裁对象开立银行账户和处理交易,国外子公司为受制裁对象提供金融服务,未能及时冻结受制裁对象资产等;非美国金融机构的违法行为主要有:通过在美国设立的分支机构为受制裁对象提供转移资金等金融服务;向或通过美国金融机构为受制裁对象转移资金等。
(三)处罚金额及影响因素分析
在2012-2016年的28个处罚案例中,OFAC对法国巴黎银行的罚款金额最高,达89.6亿美元;对德意志银行美国信托公司的罚款金额最低,为1.89万美元;其中对7家的罚款金额达到1亿美元以上。
OFAC会根据案件严重程度、是否主动自我披露违法行为以及综合分析“一般因素”来决定处罚金额,计算复杂,自由裁量权较大。从总体看,涉案金额越大、案件被定性为重大案件、违法行为并非主动自我披露,则处罚金额越高。在根据“一般因素”来调整处罚金额时,OFAC会分为加重处罚因素和减轻处罚因素两类。加重处罚因素主要有:故意或过失违反法律法规、管理层牵涉其中、为制裁对象提供了经济利益、损害了美国制裁项目、合规项目存在缺陷。基本上所有重大案件均涉及到上述因素,而且如果监管对象为大型的、商业化较成熟的金融机构,则也作为加重处罚的因素。减轻处罚因素主要有:违法行为可申请资格许可、没有被制裁历史、采取了补救措施、与OFAC进行了合作,以及一些在个案基础上的考虑因素。当相关执法行动为联合执法行动时,OFAC会将其作为减轻处罚的因素之一。
二、美国金融制裁运作机制
(一)美国金融制裁法律体系
1.金融制裁的核心授权性法律
《国际紧急经济权力法》①《国际紧急经济权力法》于1977年通过,该法规定:美国总统在国家安全、对外政策或经济利益受到威胁的情况下,有权命令国内金融机构停止与被制裁对象之间的金融交易、款项划拨、货币转移等业务。而在美国的国家利益受到被制裁国家或实体的侵犯时,总统有权下达冻结外国人在美国的资产,实行贸易禁运,或采取其他适当的应变方式的命令。对于那些违反该法案,依旧参与被制裁对象之间金融交易的金融机构,美国政府可以依据该法对其实施民事处罚或刑事处罚。和《国家紧急状态法》②《国家紧急状态法》是由美国国会设立,用来规范总统行使紧急状态的条件。总统系统对进入状态的理由向国会进行全面说明,并明确在进入紧急状态后将采取的手段。该法案必须每年得到总统的更新,否则将会失效。是美国金融制裁法律体系的核心。依据这两部法律授权,美国总统拥有金融制裁的决定权,美国财政部拥有金融制裁的执行权。
2.其他与金融制裁相关的法律
《爱国者法案》与《国防授权法》是对发起和实施金融制裁的补充性说明和规定,其中,《爱国者法案》是适应反恐及反恐融资工作需要,特别选择从打击洗钱和恐怖融资活动的角度,加强对境内、外金融机构的管制。
3.总统行政令和财政部公布的专门条例
美国总统可以根据局势的需要颁布行政令,针对特定国家和组织进行金融制裁。2000-2016年期间,美国总统共签署了78个与制裁相关的行政令。财政部颁布的制裁项目和“特别指令国民名单”(SDNs)具有相当的法律效力,美国目前共有26个制裁项目,SDNs罗列了超过一万个被美国视为威胁其国家安全的自然人、法人、组织和国家,并由海外资产控制办公室(Office of Foreign Assets Control,OFAC)不断根据新情报与证据调整名单。
(二)美国金融制裁的组织架构
1.决策机构
总统是美国金融制裁的常规决策者,多数的金融制裁都是在其根据国家安全、对外政策等方面进行考虑并做出决策之后,得以具体规划并加以实现。同时,在某些特定情况下,国会可通过立法活动参与制裁。
2.管理机构
美国金融制裁的管理是由多部门联合推进的,但财政部OFAC发挥着核心作用,主要职责有拟定并定时更新SDNs、审查和批准各类许可申请、监督制裁实施和处罚违反制裁规定者。
3.执行机构
金融机构①金融机构不仅包括美国金融机构、美国境内的外国金融机构,还包括非美国境内的外国金融机构。主要原因在于:域外管辖权是美国实施对外金融制裁的法律基础,在此依据下制定了二级制裁。二级制裁是指限制非美国金融机构与被制裁者在美国境外进行金融交易或者向其提供金融服务,并对违反此项禁止性规定的非美国金融机构进行惩罚或实行制裁。但并非所有美国经济制裁项目及制裁国均适用二级制裁,管辖具体制裁项目及国别的专项法律法规或行政命令,会列明其是否适用二级制裁,OFAC也会在SDNs中特别注明。、环球银行间金融电讯协会(SWIFT)、纽约清算所银行同业支付系统(CHIPS)等是具体执行金融制裁的主体,也是OFAC的主要监管对象,OFAC通过监督和管理这些机构或渠道实现金融制裁。
(三)OFAC处罚机制
1.处罚金额计算
为了规范执法行为,OFAC制定了《经济制裁执法指引》,其中列举了11项影响监管措施及处罚金额的一般因素,具体是:是否故意或过失违反法律法规、对问题行为的认识、对制裁项目目标的损害程度、个体特征、合规项目、补救措施、与OFAC合作、违法行为发生时间、其他执法行动、未来合规/威慑影响以及在个案基础上的其他相关因素(以下简称“一般因素”)。
(1)案件性质。在确定对违规金融机构的处罚金额时,OFAC需要综合分析“一般因素”,做出是否是重大案件的决定,进而进行基本的罚金计算。在做出这一决定的过程中,OFAC通常会对“一般因素”中的是否故意或过失违反法律法规、对问题行为的认识、对制裁项目目标的损害程度、个体特征四个因素赋予不同的权重,其中前两个因素较为重要。最后由OFAC主任或副主任做出案件是否是重大案件的决定。
(2)预处罚通知中罚款金额的计算②基准处罚金额和建议罚款金额超过法定最高限额除外。。①基础分类计算。OFAC制定了一个处罚金额参照表,根据一笔违法交易涉及的金额决定该笔处罚金额(详见表1)。案件严重性以及违法行为是否由监管对象主动自我披露是决定基准处罚金额的两个关键要素。当涉及案件并不构成重大案件且违法行为是由监管对象主动披露时,处罚最轻;反之,处罚最重(详见表2)。②处罚金额裁量因素。基准处罚金额可以根据“一般因素”进行调整,每个因素根据案件具体情况被作为加重处罚因素或减轻处罚因素,进而导致处罚金额增多或减少。OFAC按照下列方式调整基准处罚金额。一是违法行为虽非主动自我披露,但与OFAC进行了充分的合作,提供了其他重要的涉及违法行为的信息,则基准处罚金额将会减少25%到40%。二是首次违法,基本罚款金额通常最高会减少25%。如果监管对象在此次违法行为的前五年,未收过OFAC的处罚通知或违法发现,则被认定为“首次违法”。
表1 处罚金额参照表 单位:美元
2.罚款金额的确定
预处罚通知中的基准处罚金额将是处罚通知中最终罚款金额的假定起点,OFAC基于以下方面会在处罚通知中调整处罚金额。一是监管对象对预处罚通知的反馈情况;二是综合分析“一般因素”,对建议的罚款金额进行进一步审议和复查。
表2 基准处罚金额矩阵图① 《与敌国贸易法》中规定的交易行为除外,该法规定违法交易行为的基准处罚金额至少为125000美元,或者是最大处罚金额的一半,相当于每项违法行为处罚32500美元。② 《与敌国贸易法》中规定的交易行为除外,该法规定违法交易行为的基准处罚金额至少为125000美元,或者是最大处罚金额的一半,相当于每项违法行为处罚32500美元。
三、我国金融企业和业务可能面临的制裁风险分析
在当前复杂形势下,中国金融企业或金融业务走出国门面临美国金融制裁的可能性很大,如采取罚款、冻结资产、限制融资、切断美元支付结算渠道等制裁措施,对此应引起警惕和关注。
(一)美国对中国的金融制裁情况
上世纪50年代,美国就曾对我国进行过金融制裁。1950年,时任美国总统杜鲁门以我国对美国“权利法案所保障的自由、自由经济制度和其他权利构成威胁”为由,冻结了我国大约8.05亿美元的资产。1998年通过的《1999年度国防授权法》,授权美国总统在必要时可以对我国军工企业(包括中国军方公司、任何由人民解放军控制的公司、与中国国防基础工业有关的中国政府部委或相关实体)在美国境内的资产进行冻结。2005年,美国财政部对澳门汇业银行进行制裁,理由是为朝鲜金融交易提供非法帮助,通过CHIPS(纽约清算所银行同业支付系统)和SWIFT(环球同业银行金融电讯协会)切断了汇业银行的结算业务,一度引发对汇业银行的挤兑。2006年美国财政部冻结了长城工业总公司等4家中国企业在美国的资产,理由为向伊朗的导弹技术提供了援助。2008年美国以向伊朗、朝鲜等“黑名单”国家出售关键技术为由,对中国新时代科技有限公司、中国船舶重工国际贸易有限公司、华中数控股份有限公司三家企业实行制裁。2012年美国对中国珠海振戎公司以违反美国制裁禁令,与伊朗汽油供应商做生意为由进行制裁。2012年,在美国的压力下,除昆仑银行外,国内银行如中信银行、建设银行及中国银行等纷纷终止了与伊朗的业务往来,美国财政部对昆仑银行采取了相关的制裁措施,如关闭美元结算渠道,对昆仑银行在美国的业务进行了诸多限制,导致昆仑银行不得不停掉了伊朗外的国际业务。
(二)面临金融制裁风险的种类
1.冻结被制裁国在美国的资产。冻结资产是美国对被制裁国(包括政府、企业及个人)在美国银行的资产进行控制,包括禁止对其实行提取、转让、支付、交易或者其他任何形式的处置。OFAC每周发布一次SDNs名单,要求美国金融机构一旦发现该清单上的客户发生交易,立即冻结交易资金和客户账户。
2.限制或禁止与被制裁国之间的金融往来。美国凭借美元在国际结算中的核心地位以及管理的国际金融交易渠道,通过切断金融活动的交易媒介,以有效实施对他国的制裁。由于美国限制或禁止与被制裁国银行的间接金融业务往来,很多第三国银行也被迫放弃与被制裁国银行的往来,使制裁效力扩大。
3.限制被制裁国在美市场上投融资。美国凭借其自身高度发达的资本市场,根据其金融制裁的战略需要,对国外企业在其资本市场上投融资行为进行限制。受到美国制裁的国家和企业,将难以在美国境内投融资。
4.罚款与没收被制裁国的资产。2001年美国颁布《爱国者法》,授予美国总统没收被制裁者在美国管辖范围内的财产的权力,这使得美国不仅可以通过金融制裁对被制裁者实行经济封锁,还可以占据被制裁国的财产并为自己所用。
5.要求第三方实施制裁。美国为了最大限度地保证金融制裁的效果,还限制非美国金融机构与被制裁者在美国境外进行金融交易,并对违反此项规定的非美国金融机构实行制裁。
(三)面临金融制裁风险的形式
1.“杀鸡儆猴”式风险。美国为达到杀一儆百的目的,以反洗钱、恐怖融资等罪名,有可能对有代表性一家或几家中国商业银行在美国的分支机构进行制裁,如声称某行向伊朗或朝鲜提供金融服务或资金支持,特别是跨境资金结算,按照美国的有关法律,处以巨额罚金,进行业务限制,停止开展部分业务,甚至可以扩大制裁范围,将范围延伸至整个境外分行,并切断CHIPS和SWIFT支付清算通道,使该行的业务彻底瘫痪。值得一提的是,要特别警惕类似于中兴通讯的案例,防止类似案例在中国金融机构上演。
2.“抱团式”制裁风险。有些制裁手段单靠美国一家是难以做到的,特别是针对像中国这样的大国,因此,美国可能会联合其盟国开展“抱团式”金融制裁。尽管美国政府当前不大可能像20世纪50年代那样,对中国的制裁可以随心所欲,但从美国对俄罗斯金融制裁情况看(俄罗斯因乌克兰问题受制裁),中美两国因重大国际或地区安全问题发生冲突的可能性非常大,一旦发生冲突,美国联合西方及其盟友对我国进行定向金融制裁的机率很大。
3.第三方金融制裁风险。随着中国金融业对外开放步伐的加快和在美上市中国企业的增多,遭受美国金融制裁的风险也同时呈上升趋势。目前,中国对外投资的对象大都集中在美国金融制裁之下,如中东和西亚地区的伊朗、叙利亚,南亚缅甸和非洲的苏丹等,这使得中国企业被制裁的风险大大增加。如果中国与伊朗进行美国限制的商业交易则将遭受制裁,即第三方制裁。2006年以来,中国长城工业总公司、华中数控股份有限公司、中兴通讯、华为等科技或工业企业因与伊朗等国发生贸易曾被美国进行过金融制裁。有些如中国对伊朗石榴汁、农用车配件贸易也都因为“伊朗”先后被美国终止清算服务。
四、我国应对金融制裁的建议
近年来,我国金融机构“走出去”步伐不断加快,国际金融业务迅速发展。随着“一带一路”战略的实施和人民币的国际化,“十三五”期间,金融机构可能会进一步加快国际化的步伐。同时,近期多起境外风险事件暴露出我国金融机构在国际化过程中确实存在一定的“重业务、轻合规”现象,一旦卷入金融制裁事件,不仅严重损害金融机构声誉、利润和业务发展,而且会对国家形象产生负面影响。因此,应对金融制裁需要国家、监管部门、金融机构三个层面的共同努力。
(一)国家层面
1.提高国力,增强与美国的相互制约能力。对外金融制裁是一把“双刃剑”,在制裁他国同时,自身利益也会受到损害,而且受损的程度与被制裁国的综合国力和双方经济的依赖性高度相关。因此从长远来看,预防美国对华金融制裁关键在于提高综合国力,深化与美国的经济和贸易往来,增强与美国的相互制约能力。
2.加快人民币国际化进程,提高美元的可替代性。鉴于美元在国际结算中的核心地位,拒绝提供美元清算服务是美国金融制裁的核心机制之一。要防范我国金融机构受到制裁或第三方制裁连带影响,必须减少对美元和美国掌控的交易结算体系的依赖程度。因此,必须加快人民币国际化进程,构建人民币跨境支付体系。
3.以服务国家利益为基准,建立反制裁机制。《反恐怖主义法》建立了我国涉恐资产冻结制度,建议在此基础上进一步完善,制定专门的对外制裁法规,服务于国家利益和对外政策,必要时对危害国家利益的对象实施金融制裁以及反制裁。短期内,我国应建立国家层面的涵盖外交、金融、商务等领域的外部经济制裁预警及应急机制,及时互通信息并协调措施方案,化解制裁危机或降低制裁影响。
(二)管理部门层面
1.注重国内监管政策和国际标准的有效契合,整体提升监管水平。“一行两会”(央行,银保监会、证监会)应立足国内金融发展实际,不断完善监管体制机制,监督指导金融机构妥善处理好业务发展和合规经营的关系,为金融机构走出去和开展国际业务奠定合规基础。依法加大执法检查和行政处罚力度,对严重违法违纪的行为用足法律授权,从严处罚和问责。
2.加强国内监管协调和国际监管协作,提高监管有效性。一是在国内监管协调方面,“一行两会”应完善信息交流与合作机制,打破金融监管的行政分割和利益保护的格局,及时分享监管信息,联合处理境外风险事件;同时,加强与外交部门的协作,联合开展对国际制裁形势的研究,及时为金融机构提示相关风险。二是在国际监管协作方面,“一行两会”应加强与境外对口部门的沟通,尤其是我国金融机构境外分支机构设立较多的地区,及时了解境外金融监管部门动态及境外分支机构合规经营状况,进而开展针对性的监管和指导。
(三)金融机构层面
1.适应美国监管环境,推动合规工作本地化。国内的监管环境和监管政策与美国存在较大差异,金融机构在美国设立分支机构时应当确保其经营宗旨、合规项目要符合美国的监管政策。聘任熟悉本地合规与法律事务的专门人才,合理评估可能被认定违反美国金融制裁政策的概率及风险因素,建立健全与业务规模、业务性质和产品复杂程度相适应的合规风险管理体系,推动合规工作本地化。
2.加强国际金融业务流程管控,提高风险防范水平。金融机构在为客户提供国际金融服务时,应加强全流程管控。一是在建立业务关系时,切实开展客户尽职调查。首先判断客户是否涉及受制裁国别或SDNs,若涉及,境外分支机构要拒绝交易;境内机构要进一步明确是否涉及二级制裁项目,若涉及,应采取与客户风险程度相适应的管理措施,或避免利用美元结算及利用美国控制的结算渠道,必要时拒绝交易。二是在维持业务关系期间,加强持续监测。金融机构应将跨境业务作为高风险业务,分配更多的合规资源,持续关注交易主体身份信息和监测交易行为,做好可疑交易分析和报告工作。三是强化高管人员对业务流程的监管。OFAC高度重视高管人员的履职情况,高管人员是否参与、默许或纵容违法行为是处罚时的重要裁量因素。因此,金融机构高管人员应切实承担起主体责任,加强管理和监督。
3.加强与美国监管部门的沟通协调,注重事后补救。金融机构美国分支机构应主动跟踪美国监管部门的监管动态,与监管机构保持积极顺畅沟通,当遇到涉及制裁项目或SDNs的特殊交易时,应判断是否可以向OFAC申请资格许可,避免受到金融制裁牵连。一旦被OFAC等监管部门调查,应高度配合,及时、全面地提供相关信息资料,主动披露违法行为,即时采取补救性措施。因为美国监管部门在对违反金融制裁规定的机构进行处罚时,具有较大的自由裁量权,被处罚对象合作情况是重要参考因素。