新形势下高等教育执法的创新发展

周佑勇 （东南大学副校长、教授、博士生导师）

当下，中国的高等教育正处在全面深化综合改革、迈入内涵发展的新时代。在此新形势下，无论是全面深化高等教育领域的综合改革，还是推进新时代高等教育内涵式发展，其必然要求就是要深入推进高等教育治理体系和治理能力的现代化，坚持以法治的思维方式，实现全面依法治教。为此，除了必须进一步加强重点领域立法，建立健全高等教育法律法规体系，以立法引领和推动教育改革、保障和促进教育发展之外，最关键是要深入推进高等教育执法的创新发展，包括革新执法观念、创新执法方式、规范执法行为，切实做到严格规范公正文明执法。

革新执法观念

长期以来，人们认为教育部门不是执法部门、没有执法责任。教育主管部门与高校、高校与学生之间只是一种内部行政管理关系或单纯的特别权力关系，而不存在行政执法性的法律关系。但是在法治主义下，国家行政管理活动都被要求是对法律的贯彻执行，本质上都是一种行政执法。根据我国教育法和高等教育法的规定，高等教育管理职能主要由各级政府及其教育主管部门来承担，其依法履行管理职能的活动是一种典型的行政执法行为，必须坚持依法行政。除此之外，我国高等学校作为公益性事业单位法人，也承担着部分高等教育行政管理职能。根据我国教育法和高等教育法，高校办学自主权或称“大学自治权”，尤其是这其中所包含的具有行政权性质的“公权力”，如招生录取、学籍管理、学位授予以及对学生的行政处分等系列管理行为，同行政机关行使一般行政权力实施的执法行为，具有相同的法律性质即也是一种行政执法行为。因此，在高等教育管理活动中，无论是教育主管部门还是相关高等学校，都要树立“管理即执法”的观念，严格遵循职权法定原则，切实做到“法无授权不可为、法定职责必须为”，既不能滥用权力、乱作为，也不能不作为、失职渎职。

“管理即执法”，而现代执法的精神在于“服务”，以服务为宗旨，强调在管理者与被管理者之间应当建立起一种“服务与合作”的相互信任关系，而不再是传统意义上的“命令与服从”的对抗关系。而且，这种服务是一种公共服务，而非私人服务。公共服务不同于私人服务：私人服务可以选择服务对象，并且是有偿的；但公共服务必须公平地为每一个人服务，而不能只为某一部分人服务，并且这种服务是无偿的。因此，公共服务应当是一种公平、公开的服务和在管理相对人参与下的服务。在高等教育管理领域，同样必须淡化过去那种行政化的“管理”色彩，强化“服务”意识，真正树立起“管理即服务”的执法理念。尤其在“放管服”改革中，一方面要强调简政放权，进一步转变职能和扩大高校办学自主权；但另一方面也不能“自由落体”无人管或无法接得住，必须放管结合、优化服务协同发力。要做到这一点，必须特别强调在管理过程中坚持以师生为本和“公共服务”理念，严格遵循合理性原则，即在合法的基础上进一步做到实体内容上的公平合理，而不能机械、片面地“照章行事”、照搬条文的规定。

此外，徒法不足以自行，法的精髓在于有一套严格公正运行的程序规则，以确保法的正义。任何公权力的行使都必须严格受制于这套程序规则。如果程序不到位，基于公权力的行使所作出的执法活动就有可能无效甚至违法。正当法律程序的核心思想有二：一是“公平听证”，即在作出不利于他人的决定时必须听取对方的意见；二是“自己不得做自己案件的法官”，即避免偏私，不得与自己处理的事情具有利害关系，也不得受各种利益或偏私的影响。长期以来，在高等教育执法中，往往不太重视程序，“程序正义”观念淡漠，认为程序只是一种工具或手段，“为了结果可以不择手段”。因此，应高度重视执法的程序问题，切实树立起“法即程序”的执法观念，严格遵循程序正当性原则。其中的核心要求是“公平听证”，即教育执法机关在作出对高校或教师、学生不利的处分决定时，应当及时告知、说明理由并充分听取其陈述和申辩，必要时可以采取举行听证会的方式听取意见。

创新执法方式

长期以来教育部门在工作过程中，更多是靠行政命令、行政处分等方式进行教育管理。在全面依法治国、建设法治政府的新形势下，法治方式是教育治理的基本方式，教育行政部门要及时转变管理方式，善于使用执法的方式进行教育管理。不仅如此，更重要的是，现代社会中，伴随着社会生活的日益复杂，以及政府公共职能与义务的加强，传统的单方命令性执法方式已经无法适应社会的发展，行政执法日益呈现出方式多样化及权力色彩弱化等新的时代特征。与之相适应，教育部门不仅要善于使用执法方式，更要注重不断创新执法方式，推动执法方式的多样化和权力色彩的弱化。

首先，与行政职能的扩大相适应，现代执法的方式不断与日俱增而呈现出多样化的特点。行政机关在依法执行公务时，继续沿用原有的执法形式并对其逐步予以完善，如许可、处罚、强制、检查、命令等执法形式都融入了新的时代内容。此外，行政执法主体还应有适应社会新的生产方式、生活方式、思维模式、管理方式等特点，采取新的有效的执法形式。如与“服务行政”的观念相适应，行政机关越来越多地采用以号召、倡导、引导、劝导、告诫、建议等形式的行政指导来实施法律、提供服务。与政府宏观调控的职能相适应，行政计划与规划这一执法形式得到了普遍的适用。而与行政执法的服务与合作的民主精神相适应，行政合同被广泛地运用于实施行政职能。在目前高等教育管理中，已采取了许多新的执法方式，如教育规划、政策性指导、合作共建、质量合格评估和专项评估、论文抽检、行政约谈等。这相对于以前强制性检查、处罚等，更有利于实现教育管理的目的，但是这些执法方式大都只有教育部的相关规范性文件作出了一些原则性规定，法律位阶较低且欠缺可操作性，对由此引起的纠纷如何解决更是无从谈起。因此，仍然有待于进一步规范化，尤其是要完善相关执法程序制度和救济机制。

其次，与行政执法的服务性相统一，执法方式的权力色彩不断弱化。执法的传统方式具有命令服从的特征，权力色彩较强。但随着行政机关从管理机关到服务机关的转变，行政权从管理权到服务权的转变及其引起行政权性质从强制性到说服性的嬗变，必然伴随执法方式的相应变革，即“非权力行政的增长”或权力色彩的弱化。同时，尊重相对人的人权，引导和鼓励相对人心悦诚服地履行其法定的义务，避免因强制性手段的适用引起执法主体与相对人之间不必要的冲突和纠纷，树立行政机关的良好形象，增强行政执法的灵活性的现实需要，也促使行政机关采用权力色彩较弱的新的执法形式，于是行政指导、行政合同等“非权力性执法形式”便得到了极为广泛的运用。与此同时，传统意义上强制性的权力性执法形式，也随着公开、听证、复议等民主程序制度的建立与完善而得以弱化其权力色彩。在高等教育执法领域，由于教育本身的特殊性，更应当坚持以人为本，尽量避免采用传统强制性的方法，而更多的是在双方平等对话、共同参与、自愿合作的前提下，采用合同、指导、建议、商谈、合作、激励、劝诫等容易沟通协调的说服性方法，不断推进执法方式的权力色彩弱化。即便是采取教育行政检查、处罚、强制等权力色彩较强的执法方式，也应当尽量贯彻说服教育的原则，同时严格遵循表明身份、公平听证、说明理由等程序规则，确保程序的正当性和民主性。

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规范执法行为

伴随着执法方式的创新改革，新的执法方式不断产生，对此关键是如何对执法加以有效地规范，确保严格公正文明执法。针对当前高等教育执法领域存在的一些问题，有必要按照依法行政的基本原则和要求，进一步加强高等教育执法行为的规范。

首先，以法定原则统一规范高等教育执法行为的依据。行政机关的执法作为一种执行“法”的活动，必须以“法”为准则，严格遵循行政法定原则，具体包括法律优先原则和法律保留原则。这是因为，作为高等教育执法依据的“法”的范围十分广泛，既包括立法机关所立之“法”的教育法律、法规，也包括行政机关所立之“法”的教育行政法规、规章和其他规范性文件，以及高等学校制定的校纪校规。而在这样一个多层次立法的情况下，立法机关所制定的法律处于最高位阶、最优地位，在效力上要高于其他法律规范，其他法的规范都必须与之保持一致，不得相抵触，否则法律优先。进一步而言，法律优先原则要求任何下位法的规定不得与上位法的规定相抵触，否则在执法过程中应当优先适用上位法的规定。尤其是高校的校纪校规应当遵循法律优先原则，即高校校纪校规不得与法律、法规、规章相抵触，否则无效。譬如在田永诉北京科技大学案中，法院指出：“学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。”由此可见，这一原则已被我国的司法实践所确认。如果说法律优先要求行政执法的依据不得与法律相抵触，那么法律保留原则进一步要求特定范围内的某些事项必须专属于立法机关规范，行政机关非经法定授权不得为之。根据该原则，凡行政机关对限制或剥夺公民自由和财产及其他重要权利的行政作为，都应受法律的约束，都应有具体明确的法律依据。据此，当前应当特别注意高等教育法中有关高校办学自主权和学术自由的规定，在教育执法过程中，不得以行政过分干涉高等教育办学自主行为，或作出违背学术自由的强制性措施，而应当在法定原则的引导下，实现对高等教育发展规律的切实尊重。尤其是在当前“放管服”改革中，教育主管部门究竟哪些该放、哪些该管，应当认真研究，符合法治要求。一个基本的要求是，就“放”而言，凡是高校可以自主决定的事项都应当放权给高校；就“管”而言，凡是涉及高校对教育的管理事项，都应当加强监管，而凡是涉及学术性及民事性的高校事务，则不应当予以干预。

其次，以均衡原则规范教育执法行为的实体内容。均衡原则是在法定原则的基础上进一步要求行政执法必须全面权衡各种利益关系，做到实体内容上的公平合理，具体包括平等对待原则、比例原则与信赖保护原则等。平等对待原则要求在执法中必须一视同仁，不得恣意专断，应做到同样情况同样对待，不同情况不同对待，尤其要保证学生在招生考试、使用教育教学设施资源，获得学业和品行评价，获得奖学金及其他奖励、资助等方面受到平等、公正对待。多年来高考加分制度面临着教育公平的拷问。2015年实施的《关于进一步减少和规范高考加分项目和分值的意见》取消了“重大体育比赛获奖者、省级优秀学生”等6项全国性加分项目，由此杜绝了以曾经优异作为另一竞技性测试指标的历史，践行了同等情况同等对待的实质正义。此外，比例原则要求执法方式必须适度，尤其是在作出对师生权益的不利处理时，如开除、退学或不授予学位等，应符合管理的目的和立法的本意，不得过度限制或侵害师生的利益。信赖保护原则则要求执法机关讲诚信、守诺言，不得随意改变已经作出的决定，否则就是无效的。

再次，严格规范执法裁量权，深入推进教育执法裁量权基准制度建设。行政执法的精髓在于裁量，要将抽象的法律规范实施到具体个案之中，就必须赋予执法机关根据个案具体情况自主作出选择判断的权力。这种自主选择判断的权力就是执法裁量权。它广泛存在于一切行政执法领域，可以说“无裁量即无行政”，只是裁量空间的大小不同而已。一方面，我们需要裁量权，以保证行政的灵活多变、实现个案正义并适应广泛复杂的社会现实需要；但是另一方面，裁量权由于较少受到法律的严格约束，又最容易被滥用。因此，如何在保证必要的裁量权的同时，又能够有效地防止它的滥用，就成为行政法治必须面对和

解决的一个难题。目前，在高等教育领域，由于较大比例的法律规范缺乏可操作性，给教育执法裁量权滥用提供了便利和条件。例如，高等教育法第66条规定，“对高等教育活动中违反教育法规定的，依照教育法的有关规定给予处罚”。可是，教育法“法律责任”部分只是宽泛地规定了承担责任的性质和责任追究的途径，并未具体规定“何种情形下进行处罚，处罚的标准是多少，谁来具体执行相应处罚”等问题。对此，有必要推进教育执法裁量基准建设，进而对教育执法裁量权加以有效规制。具体而言，教育执法裁量基准的制定应当符合教育立法目的，全面考虑各个层次教育的特点，综合衡量各种教育参与主体的利益关系，根据法律、法规、规章的规定幅度，科学划分事实情节和裁量格次。以《上海市教育行政处罚裁量基准》为例，该裁量基准主要将量罚的事实情节分为“一般违法行为”和“情节严重”两种，并按格次规定了相应的处罚标准。但这种情节的划分仍然比较粗放，可以考虑进一步细化事实情节，将其划分为“较轻、较重、严重”的“三段式”的划分方式，这比较符合我们的日常习惯和经验法则，可以作为一项一般的方法在教育执法裁量基准制定中推广应用。同时，裁量格次的划分应借鉴刑法量刑中的“中间线说”标准。当然，可以根据执法经验和具体情势作出适当调整。此外，还应当注重教育执法裁量基准制定中的公众参与、公开等程序规则的构建，增强教育执法裁量基准的理性化、民主化与科学化，与此同时，建立相应的备案审查制度、定期清理制度和复议审查制度，以健全和完善教育行政监控机制。