中国传统文化与法律的紧密贴合与有机分离

摘 要：相对封闭的地理环境营造了以专制统治和宗法制度为核心的传统文化氛围，催生了礼与刑罚结合形成的中国传统法律。礼与法互为表里，辅之刑罚，成为调整古代中国，甚至是现代中国中社会关系的标准体系。但在现代中国，我们在应对传统文化对法律活动的影响时仍应持谨慎态度。

关键词：中国传统法律;传统文化;礼;刑罚;无讼;现代法治建设

一、中国地理环境对传统法律形成的影响

“大海障于东南，雪山屏于西，大漠戈壁绝于北”是对中国地理环境的浓缩描写。

这种与外界隔绝的环境，生长出了小农文化。

这种“家家守村业，白头不出门”的小农经营的好坏除了难以预测的自然灾害外，主要依靠生产经验和劳动力的投入，这决定了经验占优的家长和体力占优的男性在补给产出、生命存续中的重要性，因而形成了长辈对晚辈、男性对女性的领导和指挥。这种在劳动生产中形成的关系，转移到家庭生活因与家内血缘关系的耦合而强化，逐渐滋生出“家长式”与“男权式”的权力体制。

经过春秋战国以降儒家“家国一体”、“礼、义、仁、智、信”、“三纲五常”等观念的浸染，这种体制逐渐规范化、社会化，衍化成为自上而下的专制统治，同时进阶成一套独立的控制中国社会的工具——宗法制。在此基础上，统治者又创造出以宗法制为核心的“礼”，当一部分“礼”比较固定地与强制或惩罚结合在一起的时候，即是中国法的形成之时。

因此，最初的中国法律并无法将情、理、法彻底分开，三者都是法官决讼的多重标准，是调整古代中国社会关系的标准体系。三者对应到中国的传统文化中，表现为人情、伦理、宗法、阴阳、礼制的综合，在经过与不同朝代相适应的改造和调适后，发挥着中国传统法律维稳的功效，传统法律与传统文化相互其渗透、水乳交融，传统文化甚至在司法活动中直接被引用为“法上之法”、“法外之法”。人们通常不是依据法令律例去判断犯罪与刑罚，而是习惯于依据“天理难容”、“情理难容者，国法难容”的观念。

二、“礼”与传统法律

礼与法，表里也。“礼”糅杂了典章、道德、法律、宗教等各种因素，因素之间联系千丝万缕、无法分拣。一方面，礼作为传统社会的典章规范与道德准则，对中华民族的举止言行起着约束与引领的作用;另一方面，礼又构成了传统法律生杀刑罚的参考准则。中国传统法律无论对名门望族还是寒舍草民之间的相杀、相殴、相奸、相盗，都是以传统文化中的名分尊卑、服制亲疏作为刑罚增减的分界。例如中国法制史中的“五服制度”就是将原本用于丧葬礼仪的五服逐渐演化成国家刑法用以确定罪之有无、刑之轻重的重要尺度。

三、“刑罚”与传统法律

中国汉字“灋”可拆分为“廌”，山牛，独角，古者决讼，令触不直;“去”，触不直者去之;“氵”，将犯罪者置于水上，随流漂去。一方面是凶猛的兽，另一方面是“随流漂去”的严酷刑罚，可以看出先民们认为法即刑。《韩非子》有言“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。”就连孔子也曾说“导之以政，齐之以刑，民免而无耻。”可以看出，中国古代法律具有高度的刑罚性。

传统文化与这种高度的刑罚性息息相关。中国传统观念认为，法律来自于天，而“天理”通人情，所以，情理法三位一体。深刻影响这种观念的就是儒法两家的人性论，因为人性决定了人情，成为天理和国法存在的条件和依据。

法家认为人之性恶，其善者伪也。趋利避害、好吃懒做、见利忘义、贪生怕死，既是人的本性，又是犯罪的唯一根源。所以要减少犯罪，只有以刑去刑，以杀去杀。儒家的荀子、董仲舒认为，所谓善只能依靠后天培养。因此，刑罚是确立标杆不可避免的工具。

四、“无讼”追求与传统法律

在传统中国，法律虽然处处体现了刑罚，但刑罚并不是目的，它所追求的是取消刑杀以至刑罚的无讼。因为无讼意味着和谐，意味着大同。

数千年来，中国人大同社会的理想一直没有实现，但始终是传统中国文化所努力赞颂和追寻的对象。其中反映出来的“诚信”、“礼教”、“仁义”等观念亦都是中国传统文化的内容。除了“无讼”的追求，人们还存在“贱讼”、“息讼”、“辩讼”等观念。古代中国的“贱讼”，体现了人们对于因为诉讼必然遭受的麻烦、丢脸、痛苦而心生恐惧、厌恶。其实是恐讼。讼会带来一系列恶果，会使人颜面扫地，而且传统中国家族成员间“荣辱与共”、“一荣俱荣、一损俱损”，争讼或打官司丢掉的面子，当然不仅是参讼个人的面子，必然有损整个家族的大“面子”。在“息讼”方面，地方父母官多以“和稀泥”的方法对当事人进行调解;在“辩讼”上，“名分”又是法官断案的标尺。先辨别“名分”，根据身份的尊卑贵贱来确定当事人的权利义务，其次才是分辨是非曲直。

五、从现代视角看传统文化与法律的关系

1840年，中国被鸦片战争打开国门后，中华法系逐渐解体。以个人为本位的西方文化传入中国，当代中国的法律与传统文化出现了有机分离的现象。传统文化中的“尊卑贵贱”被剔除，取而代之的是“法律面前人人平等”;“家族本位”被推翻，人作为独立的个体获得了受自身支配的权利与自由;“同衣同食”不再适用，私有财产神圣不可侵犯。

当然，传统文化与法律并未彻底分离，人情仍然是司法判决考虑的重要因素。尤其是到了网络时代，以“舆论”为主力军的人情更是无法忽略。一方面，网络的发展使得大众能够实现对信息的全面捕获、及时反馈。大众的声音、呼声、看法都可以放在公众平台上作为独立的力量存在，似乎在司法机关之外，又架设了一个“舆论的审判庭”。它在发挥对于公权力制约作用的同时，缺点也被暴露出来。民众的盲目性、片面性、缺乏理性都无疑对法律的运行造成了困擾。民众们高举正义的大旗，拧成舆论的一股绳。但又在一夜之间，很多声音齐刷刷的消失了。它们也许积极、理性、平和，但仿佛从未存在。

司法要独立于社会舆情，法官判案要考虑传统文化中的因素，但绝不能被它左右与绑架。

参考文献：

[1]范忠信.起源时期中国法制和秩序的基本旨趣与特征[J].法制与社会发展2014，20（06）

[2]蔡定剑.法制的进化与中国法制的变革—走向法治之路[J].中国法学，1996（05）

[3]范忠信.传统法治资源的传承体系建设与法治中国化[J].学习与探索，2016（01）

作者简介：

牛荔（1997～ ），女，山东潍坊人，研究方向：法学。