浅谈领售权在我国的司法裁判思路

摘 要 领售权，股权投资领域中的舶来品，是股权投资领域常见条款之一，主要运用于克服因股权投资流动性不佳，导致的投资退出困境。但领售权在我国的司法裁判的案例并不多见，缺乏司法实践经验，对该权利能否得到司法的支持存在疑虑。本文将从领售权的含义、产生的商业逻辑以及在我国现行法律环境下的法律基础等方面进行阐述，并结合我国目前的司法环境，尝试对领售权在我国的裁判思路进行分析，以期对此有所裨益。

关键词 领售权 强制出售权 司法裁判

作者简介：李金鹏，华东政法大学经济法学在职研究生。

中图分类号：D920.4                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.218

一、领售权的含义

领售权，英文表述为“Drag-along rights”，也称为“强卖权”。领售权是一项由当事股东通过协议设定的权利。领售权是指当权利被触发后，享有领售权的股东决定按一定条件对外出售其持有的公司股权时，有权要求受领售的股东按同等条件向第三人出售其持有的公司股权，其中，享有领售权的一方称为“领售权人”，被要求出售股权的股东称为“受领人”。领售权起源于域外，随私募股权投资行业在国内的发展，而得到越来越广泛的运用，其在协议中一般表述为：在合格IPO之前，如果多数A类优先股股东同意出售或清算公司，剩余的A类优先股股东和普通股东应该同意此项交易，并以同样的价格和条件出售他们的股份。

二、 领售权背后的商业逻辑

其一，区别于一般投资，私募股权投资基金由基金管理人通过与合格投资人订立基金合同募集资金，并由基金管理人按基金合同的约定运用资金从事投资活动。绝大多数私募股权投资基金都有其存续期限和投资周期，这一特性就决定了私募股权投资基金必须在限定的期限内完成有效退出，及时返还基金投资人的投资和收益，但股权投资并不像股票或债券一样具有较高的流动性，无法在短时间内实现变现。

其二，私募股权投资基金多投资于创业初期或发展期的公司，且以财务投资为主。私募股权投资基金一般以相对较高的价格在被投资公司占较低的股权比例，处于绝对小股东地位。小股东地位代表私募股权投资基金在公司的话语权无法得到充分有效的保障，因此私募股权投资基金的退出，往往受到大股东和公司法制度的限制，导致无法实现随意出让。

其三，一旦目标公司上市失败，对私募股权投资基金来说，次优的选择便是通过被并购。在通常并购的商业交易中，私募股权投资基金持有的少量股权无法引起收购方的兴趣。 对收购方来说，特别是上市公司或集团公司，往往希望能够达到整体收购或至少控股目标公司，以达到其整合资源和合并财务报表的目的。 如果收购方不能控制目标公司，显然是没有意义的。

因此，领售权的动因是为了克服退出风险，赋予了私募股权投资基金绕过股东会和公司法制度的限制，并强制其他股东随同自己一并出售公司，以实现自身的快速退出。

三、领售权在我国的法理基础及法律效力

（一）合同法基础及其法律效力

领售权是一项约定权利，其权利基础来自于合同法的意思自治。股权属于股东的私有财产，股权转让是股东对自己私有财产的处分行为，该处分行为需符合股东的自由意志。 强制转让是股东在其股权权利上作出的，当一定条件成就时，同意按一定的行为规则处分自己的股权权利的承诺。可理解为一项附生效条件的合同条款，在当事股东之间形成约束力，当条件触发时，股东有义务履行其承诺。

从合同法的角度，主要从三个方面：（1）是否当事人意思表示一致的结果;（2）是否违背了法律法规的禁止性规定;（3）是否侵害了他人合法利益或社会公共利益。领售权是股东双方关于自身财产处置的约束性条款，该条款如不违背法律法规的禁止性规定，法律也不应有过多的干涉。 同时，领售权的设定往往仅涉及股东的之间的权利处置，并不会影响或侵害到社会公共利益或其他人合法权利。因此，按合同法私法属性，法无禁止即可为，我国法律法规并未对领售权作出禁止或限制性规定，那么领售权应当得到法律认可和保护。

（二）公司法基础及其法律效力

《公司法》第71条第3款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”《公司法》允许股东自由设定股权转让的方式，并认可其效力。同时，即使是基于有限责任公司“人合性”的特定，公司法赋予其他股东有优先购买转让股权的权利，但这并不构成股东对外出售股权的限制。 事实上，领售权恰恰是在其他股东不愿购买的情形之下。

从公司法角度，主要从两个方面：（1）是否侵害到公司利益。公司作为法律拟制的人，法律上表现为独立的主体资格。公司依法律规定享有自己的财产或权益，并有权维护自身的财产或权益不被包括股东在内的其他人的侵害;（2）是否侵害到债权人的利益。《公司法》对债权人的利益作出了特别保护，原因在于股东往往会滥用股东权利侵害债权人利益。债权来人的权益是否受到损害，客观表现为股东是否通过滥用股东权利恶意降低公司偿债能力？首先，领售权目的并不为了恶意降低公司的偿债能力。其次，股权变动并不造成公司偿债能力的降低。因此，公司法允许当事股东通过章程自由设定，只要这种设定不危及公司、债权人或社会第三人的权益，应当获得法律的认可。

四、领售权在我国现行法律环境下诉讼与执行

（一）受诉现状

由于国内关于领售权的诉讼案例几乎没有，主要有两方面原因：第一，领售权条款被其他条款所涵盖，比如股权回购条款。股权回购条款在当前风险投资领域应用最为广泛。相对于领售权，股权回购无论是在实际操作中或是在司法判例中，其可操作和有效性都得到确认。第二，如果当事股东存在争议，对于收购人来说，同样存在着巨大的法律风险的。目标公司在受领人的控制之中，在受领人拒绝配合的情形下，收购人无法知晓目标公司的实际经营情况，也就不能够对公司做出较为准确的估价和潜在风险的判断。收购人绝不会因一次收购陷入不必要的诉讼风险之中。因此，司法裁判机关对领售权条款的准确态度尚不明确。

（二）可诉性

当受领人拒绝履行义务的时，领售权人能否通过司法程序维护自身的合法权益，是领售权存在和持续下去的根本。討论领售权的可诉性，需要讨论以下最基本的问题：

1.明确原被告

明确原被告是开始诉讼的前提。领售权是合同约定条款，在合同当事人之间发生法律效力，当一方不履行合同义务时，另一方请求法院判决其履行合同。具体到投资协议中，可能存在单一领售权人或多个领售权人，比如协议约定“三分之二以上投资人同意出售公司”，此时，原告可以为其中某一个领售权人，也可为全部作出同意的领售权人。实际中，收购人多由某一领售权人引入，由该主导领售的股东作为原告即可。另外，需要讨论的是，收购人是否有必要参与到诉讼中来？以何种身份参与？从合同相对性来看，应仅涉及领售权人与受领人之间的权利义务关系，但领售权人起诉受领人，要求受领人将其持有的股权转让给收购人，也必然会牵扯到收购人。法院为查明案件事实，必然会询问收购人是否同意接受受让股权，所以，收购人有必要参加诉讼，但其地位至多为无独立请求权的第三人。

2.诉讼请求

诉讼中，法院作为中立的角色，必须仅就原告所确立的诉讼请求作出裁决，不得漏裁或超裁，因此，诉讼请求的确立直接关系到法院能否作出裁判以及作出的裁判是否可执行。通常，第一，诉讼请求的确立必须基于当事人对具体条款的约定。领售权人所请求的行为必须是明确约定的行为，否则，受领人可以拒绝;第二，领售权人所主张的诉讼请求必须是可履行的具体行为。法院无法支持一项不可履行或不具体的行为，即使作出了判决而不能执行，最终没有意义;第三，领售权人所主张的诉讼请求不得违背法律法规的规定或社会公序良俗。

根据具体条款的约定不同，所确立的诉讼请求也就不同。领售权人的诉讼请求的本质，应为请求法院判令受领人履行股权转让义务。股权转让同时也伴随着众多其他义务的履行，也需要在判决中载明，比如公司资料、资产或印章的交接，否则，必然造成当事人人力财力和诉讼资源的浪费。所以，设定领售权条款时不单要考虑是商业上可行性，也要考虑强制履行的可行性。

3.裁判依据

《合同法》第110条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行;（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;（三）债权人在合理期限内未要求履行。”股权转让行为不属于前述不可履行的情形，法院可以裁判受领人履行转让义务。因此，如果不考虑其他因素，单纯从前述四点来看，通过诉讼裁判具备可行性的。

（三）执行可行性

不能执行的裁判文书，只会是一纸空文。虽然有限公司兼具人合性与资合性的特点，但并不是说强制股权转让不可执行。《公司法》第71条允许公司章程对股权转让自由规定，强制执行不会违背公司章程规定。法院可向受领人发送执行通知书，履行股权权属变更及交接公司证照、印章的文件资料的义务，如果受领人拒绝履行可依法采取强制措施。同时，可向工商行政部门发送协助执行通知书，要求工商行政部门强制变更股权权属登记。

五、结语

领售权条款作为投资协议的标准条款，常见诸投资协议之中，但对其的运用仍处于生搬硬套的初级阶段。实践中，如领售权人寻找的收购人与受领人达不成一致，即会转向其他退出途径，主要原因在于：第一，领售权尚未得到法律明确的支持，领售权人首先会选择其他确定的权利退出方式，比如股权回购;第二，我国商业诚信环境欠佳，受领人缺乏契约精神，导致领售权形同虚设，并不能对受领人形成实际约束;第三，除非特殊原因，收购人并无意愿参与到约定不明确，甚至存在争议的交易之中。因此，领售权在我国真正发挥其效用还有待进一步探索。

注释：

夏小雄.私募投资合同中“强制随售权”的法律构造分析[J].经济法学评论，2015（1）.

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石慧荣，傅赵戎.私募股权投资中的领售权与随售权研究[J].湖南科技学院报，2015年7月1日.

黄兴宇.随售权、拖售权与股权锁定-中外合资项目中中方大股东的权利保障[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/16/0806/15/31530813_581239227.shtml2019年6月9日访问.

任宇飞，李玉斌.有关领售权几个疑难问题的律师解读[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/16/0609/23/26673313_566385231.shtml，2019年6月9日访问.