罪刑法定精神在刑法中的实践

摘 要 刑法是整个法律体系中极为重要的法律，刑法的实施，有利于抑制犯罪行为，保障民众的权利，维护社会的正常秩序。罪刑法定原则作为刑法的基本原则，在刑事法治运行过程中发挥关键作用。罪刑法定精神的主旨在于规范公权力的有效运行，防止公权力滥用，对犯罪行为作出明确规定，在限制公权力的前提下有效保障私权，确保民众的权益得以根本维护。中美两国分属不同法系。但是，限制公权力、保障人权的罪刑法定精神在刑法运行过程中发挥同样重要的作用。

关键词 罪刑法定 民意 刑法

作者简介：张东升，山东隆泰律师事务所。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.127

一、民主在罪刑法定精神实践中发挥的作用

罪行法定原则是我国刑法的基本原则。在罪刑法定的实践中，民意发挥着重要作用。罪刑法定精神实现的过程，实质就是实现民主的过程。“罪刑法定”之“法”，乃是国家立法机关代表民意所立之刑法，刑法本身就是民众意志的体现，刑法的实现程度，在很大程度代表民主的实现程度。

我国的刑法是由全国人大制定的，全国人大会是最高权力机关，代表人民行使国家权力，行使国家立法权。全国人大及其常委会制定的法律是人民意志的表现，是国家意志和民众意志的统一，刑法就是国家意志顺应民众意志的体现，刑法的实现可以充分体现民意。

（一）民意在罪行法定精神中的积极作用

罪行法定原则目的在于维护民众的权利，维护社会正常秩序，维护社会公平正义。罪刑法定原则要求立法机关针对民众关注的犯罪行为作出回应，使民众的意志能够成为国家的法律，这也是人民主权的内在含义。1997年第八届全国人大第五次会议全面修订了刑法。此后，全国人大常委会又根据惩治犯罪的需要，先后通过了一个决定和若干刑法修正案，对刑法作出修改、补充。

刑法及刑法修正案都是对民意的反应，将民众关切的重大问题写入刑法，体现了罪刑法定之原则，有利于司法机关有效贯彻刑法，将罪刑法定原则纳入司法实践，有效的维护民众的利益。民众对重大问题的关切能够推动立法机关积极立法，努力使立法合乎民众的期待，发挥民主的作用。

民意有助于增强民众对法律的认同，从而遵守法律甚至信仰法律，增进立法机关和司法机关的公信力。民意参与决策过程满足了国民参政议政的心理需求，增强了人们的政治功效感、影响感和尊严感。同时，民意参与决策过程扩大了决策资源的提取范围，增强了政治体系的利益整合功能，增强了刑事政策的社会认同感 。立法机关通过的刑事法律如果获得普遍的民意支持，会有效引导民众趋利避害，按照法律的要求去做，把法律视为信仰。同样，司法机关正确适用刑事法律，实现罪责刑的统一，也会增强司法机关的公信力，促使人们相信司法。

（二）民意在罪刑法定精神中的消极作用

立法的目的在于使民众意志经过法定程序转化为国家法律，通过国家法律的有效施行来维护民众利益。但是，法律并不当然为每个民众所了解，法律又不是每个民众个人意志的简单相加，它是作为民众整体意志的体现，具有高度的统一性与抽象性。然而，民意是个别、具体的，这就导致民意和法律之间存在一段的距离。这种距离可以通过提高民众法律意识，加强法治建设而逐渐缩小差距。然而，抽象的法律和具体的民意在司法实践中的冲突是不可避免的。尤其是激情民意导致这种冲突更加明显。民意往往是冲动的和感性的，而法律是理性的，冲动和理性的冲突，有时又显得难以调和。

以许霆案为例，国内外舆论对广州中院的判决严重诟病。强大的舆论攻势导致该院改判该案。民意此时更多的倒向许霆一边，认为这是银行的错误，许霆不过是因为机器的故障而多拿了不属于他的钱。可是，如果法律人从专业的角度看，许霆的动机需要仔细推敲，这不仅仅是机器的问题，我们可以认定：许霆第一次取钱，输入一元钱，ATM机吐出1000元认定为不当得利，这是机器的故障，是银行的原因。可是，当许霆意识到机器存在故障的时候，贪欲便起，于是伙同他人共取走十几万元的巨款。之后许霆出逃，从他本身来讲，他明知自己触犯了法律，他第一次取钱之后所做的事情，任何一个有着理性思考的人都觉得这不是简单的银行机器故障导致的问题。可是，民意倒向了许霆一方，这也开启了法院的重审。普通民众不能依照法律逻辑思考问题，这种情况也如同形成了“多数人暴政”，“在民主共和国，指导社会的权力并不稳定，因为它经常易手和改变方向” ，“多数人暴政”需要理性力量的制约。如何理性引导民意，也成为法律实践中必须面对的问题。

二、罪刑法定精神与司法权的行使

法律的生命力在于执行。对于当事人来讲，法律的判决书才是实在的法律。立法机关制定的刑事法律必须通过司法机关的适用，才能对当事人的权益维护、社会秩序的维护发生实际作用。罪刑法定原则要求司法机关准确适用刑法，即按照刑法本身的含义去适用。不可避免会形成新的问题。

（一）刑事立法和刑事司法解释的冲突

刑事立法从抽象的层面规定犯罪、刑事责任、刑罚，而司法实践中必须将这些抽象的规定化为具体的法律执行，必然要对法律进行解释。这就是立法和司法解释冲突形成的原因。我国司法解释的主体是法院和检察院，它与立法机关是不同的权力主体，同时，我国不是判例法国家，法院判决案件的依据是法律，而非司法解释，或者说法院所判决的先例。如果法院依照司法解释判决案件，而司法解释又与刑事法律相冲突，这就实质上违背了罪刑法定原则。法官在适用法律的过程中，应该遵循立法，探寻立法原意。罪刑法定精神要求遵循立法机关的刑事立法，而刑事立法代表的是广大民众的共同主张，而司法解释的出现，它是法官群体的意见，不是广大民众的主张，它本质上是违背民主原则的。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者” ，在贝卡里亚看来，只要立法者才能解釋刑法。这是罪刑法定精神的表现，但是，由于法律的抽象性，社会现象的复杂，法官在处理具体案件中，不可能简单的依照刑法条文的规定去审理案件，必须依靠法官的认知与判断，形成法官的心证，才能正确的处理案件。法官是法条的奴隶。

在司法实践中，必须依靠法官来具体适用法律，法律在法官手中是活生生的，要通过法官之手把法律变成现实。这就为司法解释创造了空间，必须重视司法解释的作用，在司法实践中，重点的关注是司法解释能够与刑事立法相符合，通过司法解释的适用更加有效的体现刑事立法的原意，维护社会正义。在我国司法实践过程中，司法解释发挥了重大的功能，往往是一个法律的出台，伴随而来的一整套司法解释，司法解释更加全面阐释立法意图，确保法官在审理案件过程中把握好立法意图，做到公正的审理案件。不可否认，司法解释有“假司法之名，行立法之实”的嫌疑，司法机关在适用法律过程中施行的变相立法，违背罪刑法定原则，造成立法和司法解释的冲突。“因为成文法体系通过立法语言本身， 不可能解决法的稳定性和开放性之间的紧张与语言在核心范围内的明确和在边陲范围内的模糊之间的紧张。推行罪刑法定的现行刑法体系由此陷入了两难的困境： 倘若全面排斥模糊性概念， 则杜绝了法律发展的可能， 使法律蜕变成僵死的教条; 倘若全面引入概括性条款与需要填充价值的概念， 则又将对法的明确性及其相关的价值构成直接的冲击” 。所以，要调和立法和司法解释的冲突，需要保持司法解释必须服从法律原意，符合立法初衷，立法机关要严格审查司法解释，对不符合刑法立法原意的司法解释要及时取缔，使司法解释能够确实保证刑事法律的实施，符合罪刑法定之精神，也就是符合民意的期待，亦是体现民主。

（二）罪行法定原则与法益保护的冲突

罪行法定原则要求限制公权力而保护私权利。它通过刑法明确的规定，确保公民权利不受侵犯，同时划清国家权力和公民权利的界限，尽可能的维护民众的利益。

2001年5月份，广西陈某在老家同时与戴某、叶某同时举行婚礼，并且陈某与戴某，陈某与叶某都没有办理结婚登记手续，但是他们已经共同生活了很长时间。这一新闻引起了舆论的广泛关注，这是道德领域的问题还是刑法上的重婚罪？主要出现了两方面的意见，根据当时婚姻法规定，我国对于事实婚姻是效力待定，认为其婚姻效力待定，有待于当事人采取积极的态度予以确定。

一种观点认为，从罪刑法定的角度来说，可以认定为非法同居，属于道德领域的问题，法律不干涉，由于当事人各方并没有去婚姻登记机构办理婚姻登记手续，所以，没有必要判处重婚罪。

另种观点认为，虽然法律没有规定，它不符合重婚罪的法律要件，但是，任何人都不能否认它事实上是对一夫一妻制的婚姻制度的破坏，也不符合我们一般信奉的家庭伦理，如果将其视为一个简单的道德问题，恐怕不会为人们所接受。

这个问题牵扯到了一个问题，我们如何面对罪刑法定和法益保护之间的冲突。如果坚持罪刑法定，则应有的法益保护不能实现，如果坚持法益保护，则将违背罪刑法定精神。然而司法权在行使的过程中，必须坚持罪刑法定。“刑法目的和犯罪本质论有关， 如果认为犯罪的本质是侵害法益， 刑法的目的就是与侵害法益的行为作斗争， 从而保护法益。” 但是，社会现象错综复杂，刑法需要保护的法益难以确认，上述案件中，虽然发生一夫同娶二妻，可以肯定，首先是维护伦理道德的，但是，他们愿意共同生活，是否能一定确定，陈某的行为侵犯了戴某、叶某的法益？“对犯罪的判断，除将法益侵害后果作为评价对象之外， 行为的种类与手段， 以及行为人的主观目的、动机等意思， 在社会生活上是否妥当的行为无价值问题， 也应当考虑在内， 才较为妥当”。

法益保护和罪刑法定精神看起来难以调和，但是罪刑法定原则的最终目的是保障民众的利益，在罪刑法定原则的框架下，限制公权力滥用，保护私权利，最大程度保护民众的利益，也就是保护法益。在现行刑法架构下，上述案件很难依据罪刑法定与法益保护做出明确的判断，但是，随着刑法不断修订，以及婚姻登记制度的不断完善，“一夫娶二妻”的现象势必会被制止，因为这从根本上违背了民众意志。“对于处在剧烈转型时期的当下中国社会而言， 权利关系不清、规范有待建构、国民规范意识薄弱的现实决定了应当将刑法目的定位于对规范的维护。稳定规范是刑法的现实目的。在权利关系明确，国民的规范意识逐步形成， 社会整体高度稳定之后， 刑法目的可能从规范维护转向对法益的保护。刑法的法益保护目的就成为最终目的” 。

现阶段，必须坚持罪刑法定原则，防止公权力的滥用，充分贯彻保护人权的精神，逐步构建完善的法治体系，提升民众的法治素养，努力确保法治成为社会治理的主要方式，刑法的目的才能得以实现，即保障民众的利益，维护社会秩序。

三、結论

罪行法定精神是刑法的灵魂。没有了罪刑法定之精神，刑法的适用必然导致国家权力的恣意，人权得到极大危害，最终危害到社会稳定与民众利益。必须充分尊重民主在刑事立法、司法中的作用，以理性的民主促进立法、司法，使刑事法律能够顺应人民的期待和历史潮流，不断推进社会进步，更好的维护民众的利益，更好的捍卫人权，更好的促进社会的稳定。

注释：

宣刚.刑事政策制定中的民意考量[J].湖北社会科学，2010（2）.

托克维尔.论美国的民主：下卷[M].董国良，译.北京：商务印书馆，2011年版，第299页.

贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄凤，译.北京：中国法制出版社，2005年版，第15页.

劳东燕.罪刑法定的明确性困境及其出路[J].法学研究 ，2004（6）.

张明楷.刑法学（第3 版） [M].北京：法律出版社，2007年版，第27页.

周光权.论刑法目的的相对性[J].环球法律评论，2008（1）.