与执行中的运用公共政策在国际商事仲裁裁决承认

文/ 浙江省泰顺县人民法院 邹挺谦

公共政策的保留是缔约国不予承认和执行国际商事仲裁的合法理由之一。由于公共政策概念的模糊和不确定性，我国在该领域的理论研究较为薄弱，致使在承认和执行国际商事仲裁的立法和司法实践中均存在一些困难和问题。随着国际商事纠纷的增多和国际商事仲裁的广泛使用，将有越来越多的国际商事仲裁根据《纽约公约》的规定申请我国法院承认和执行。因此，有必要对公共政策的保留做深入的研究和分析。

公共政策的含义和理论发展

公共政策一词本身就是一个非常模糊和十分复杂的概念，大陆法系国家有称之为公共秩序和善良风俗，在一些英美法系国家称之为公共政策（PublicPolicy）。由于公共政策具有可变性、相对性和不确定性的因素，国际上也没有给它下过一个完整和准确的定义。而各国关于公共政策的考量，大多基于道德、社会利益和国际利益等三个方面的因素。

公共政策制度是和国际私法的诸制度、规则共同发展起来的。早在13、14世纪时，意大利学者巴托鲁斯提出“法则区别说”（TheoryofStatutes）,其中就已有公共政策的萌芽。到了17世纪，荷兰学者胡伯（Huber）提出“国际礼让说”时，公共政策保留制度已经发展得比较成熟。1804年的《法国民法典》第6条规定了：“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后，世界大部分国家均在成文法中规定了公共秩序保留制度，它也成为各国立法和司法中排除外国法适用的一项重要制度。

1958年6月10日在美国签署的《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》），也明确规定了公共政策保留制度，其第五条第二款规定，“倘申请承认及执行所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行公断裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能从公断解决者;(乙)承认或执行裁决有违该国公共政策者”。这一规定表明，在国际商事仲裁领域，公共政策可以作为拒绝承认和执行裁决的法定理由。

根据上述条款的规定，以公共政策作为国际商事仲裁承认和执行的对抗，既可以由当事人提出，也可以由所在国主管机关（法院）主动提出，审查程序的启动比较容易。同时，由于《纽约公约》没有对其含义、范围和具体内容作出规定和解释，因此，在具体的案件中，裁决是否违反公共利益，完全由各国法院裁量，即法院在此当中具有很大的自由裁量权。当然，也正是由于本条款的存在，使所在国法院能够合法地以“公共政策”为由而排除国际仲裁的承认和执行，起到了“安全阀”的作用，从而使《纽约公约》在全世界较为广泛的范围得到承认。

越来越多的国家接受了国际公共政策和国内公共政策的分类，认为狭隘的民族主义和本国利益的观点不能成为阻止国际仲裁在本国承认和执行的理由，而主动地通过修改国内立法或通过司法审判将公共政策小心地定义到“国际公共政策”上来。

公共政策在国际仲裁中的趋势

近年来，在各国承认和执行国际商事仲裁的实践中，公共政策保留制度呈现出了新的情况和新变化。主要有：

（一）将公共政策限定为国际公共政策

《纽约公约》第五条第二款（乙）十分明确地规定了公共政策是“该国公共政策”，而近年来的实践已逐步定位为“国际公共政策”。从法律解释学的角度考察，这是一种目的性限缩的解释方法。这一方法，得到了国际法律协会（InternationalLawAssociation，简称ILA）的认可。ILA2002年发布的有关“公共政策”的建议，被认为是最佳定义。ILA建议的综述部分第1条第（d）款将“国际公共政策”指定为由国家认可的一系列原则和规范，有程序上的国际公共政策和实体上的国际公共政策。同时，它包括：与公正或道德有关的基本原则；为国家不可或缺的政治、社会或经济利益服务的规则；国家尊重其他国家或国际组织的义务。与此同时，越来越多的国家接受了国际公共政策和国内公共政策的分类，认为狭隘的民族主义和本国利益的观点不能成为阻止国际仲裁在本国承认和执行的理由，而主动地通过修改国内立法或通过司法审判将公共政策小心地定义到“国际公共政策”上来。

（二）公共政策的适用范围受到严格限制

由于公共政策的含义不清，在实践中，当事人比较喜欢援引公共政策以对抗仲裁裁决，但成功的为数不多。据美国人冯·登·伯格统计，在140多件援引公共政策抗辩案件中，仅有5件基于公共政策拒绝执行仲裁协议和仲裁裁决。这表明，在国际领域，公共政策保留的适用范围受到严格限制。美国法院在审理“Parsons诉PAKTA”案中认为，对《纽约公约》中公共政策的理解应予狭义的解释（anarrowconstruction），法院还指出，“只有执行裁决违反法院的最基本的道德观念和公平理念的，法院才应根据公共秩序拒绝执行。”美国法院在本案中确立的解释公共政策的原则，成为一种司法惯例。而德国法院在适用公共政策时，则采用较为科学的客观说，依照《德国民事诉讼法典》，只有在承认仲裁裁决的结果将明显违背德国法的基本原则，特别是不符合基本法的，德国法院才可不予承认。瑞士法院指出，只有在关于公正的固有观念被不可容忍的方式侵害或关于瑞士法律的基本原则被无视的情况下，才可认为违反了公共政策。许多欧洲国家的法院也持同样的立场。这说明，限制适用公共政策成为一种国际趋势。

我国法律关于公共政策的规定

我国多部法律涉及公共政策的规定，大多表述为“公共利益”或“社会公共利益”。从立法原意判断，与“公共政策”在内涵上大体相同。从实体法看，以下法律规定了公共政策。

《民法通则》在第八章“涉外民事关系的法律适用”第150条规定，“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

《物权法》第7条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”

《合同法》第7条规定，“订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

上述条文中所谓的“公共利益”或“社会公共利益”，虽在不同的法律中出现，但所指向的都是我国的公共政策。其他实体性法律也有类似的规定，如《外资企业法》第4条第2款，《中外合资经营企业法》第2条第3款，《对外贸易法》第16条第（1）项和第26条第（1）项等等。这些法律，均涉及我国公共政策尤其是社会公共利益的问题，但对于其具体内涵以及如何定义，相关法律并没有作进一步的表述。

相关程序法对于公共政策的相关规定也有涉及。《涉外民事法律关系适用法》第5条规定，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国的法律。”这是关于我国法院审理涉外民事案件适用法律的具体规定，表明公共政策的保留也是排除外国法适用的一项基本原则。

《仲裁法》第58条规定，“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”虽然仲裁法在立法时，并没有考虑和《纽约公约》的衔接，没有对执行《纽约公约》作出国内法上的制度安排，但这一条款，仍与公约第5条第2款（乙）项规定是一致的。

2012年修订的《民事诉讼法》第274条规定，对我国涉外仲裁机构的裁决，“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”对于国外仲裁机构裁决，该法第283条规定，“应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”

从上述的情况看，虽然我国现行法律有涉及关于公共政策的立法规定，但从承认和执行国际商事仲裁如何适用公共政策保留方面，并没有作出相应的具体规定。因此，在我国承认与执行《纽约公约》时，还必须引用公约第5条的规定。人民法院在具体办理申请承认和执行国际商事仲裁裁决时，必须遵循两个司法文件的规定，即1987年《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》(法经发〔1987〕5号)和1995年最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发18号）。

我国法院适用公共政策保留的典型案例

（一）我国法院适用公共政策保留的案例

1.美国制作公司、汤姆·胡莱特公司与中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决不予执行案。美国制作公司、汤姆·胡莱特公司与中国妇女旅行社发生演出合同纠纷，美国公司以中国妇女旅行社拖欠应付款为由依合同仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭最终裁决中国妇女旅行社向美国公司支付所欠款项的70%。美国公司向北京市第一中级人民法院申请执行仲裁裁决。北京一中院请示北京市高级人民法院，北京市高级人民法院报请最高人民法院，最高人民法院作出（1997）35号批复。该案案情为：“1992年8月28日美国制作公司和汤姆·胡莱特公司因雇佣美国演员来华演出签订《合同与演出协议》。该《合同与演出协议》第2条B款中明确规定：‘演员们应尽全力遵守中国的规章制度和政策并圆满达到演出的娱乐效果。’同年9月9日该两公司又签订‘合同附件’。该‘合同附件’第7条第2款中规定：‘中国有权审查和批准演员演出的各项细节。’美国两公司依据上述合同与协议于1992年12月23日与中国妇女旅行社签订了来华演出的《合同与协议》。约定美国南方乐队自1993年1月25日到同年2月28日在华演出20至23场。但是，在演出活动中，美方演员违背合同协议约定，不按报经我国文化部审批的演出内容进行演出，演出了不适合我国国情的‘重金属歌曲’，违背了我国的社会公共利益，造成了很坏的影响，被我文化部决定停演。由此可见，停演及演出收入减少，是由演出方严重违约造成的。”据此，最高人民法院认为，“中国国际经济贸易仲裁委员会(94)贸仲字第0015号裁决书无视上述基本事实，是完全错误的。人民法院如果执行该裁决，就会损害我国的社会公共利益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第二款的规定，同意你院对该仲裁裁决不予执行的意见。”

2.济南永宁制药股份有限公司申请对ICC仲裁裁决拒绝承认及执行案。

1995年，最高人民法院发出法发［1995］18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，要求对国外的裁决不予执行或者拒绝承认和执行之前，要报经辖区高级人民法院审查后报最高人民法院，经最高人民法院答复后方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。这就以司法文件的形式确立了严格的内部审核程序，而永宁公司案正是实行这一制度后，我国法院对外国仲裁裁决拒绝承认和执行的第一案。由于其意义重大，因此格外受到关注。

永宁公司和三个外方公司产生租赁合同纠纷，三外方公司向国际商会仲裁院（ICC）提出仲裁申请。国际商会仲裁院仲裁庭审理后，裁决永宁公司赔偿三申请人645万余美元，赔偿中国法院的诉讼费及其他费用，负担仲裁费用等。裁决作出后，三申请人向济南市中级人民法院申请承认和执行。永宁公司以承认和执行该裁决会违反我国公共政策为由，请求不予承认和执行。济南中院认为，第一，永宁公司和合资公司的争议，由于合资公司不是合资合同的当事人，不是仲裁协议的签约主体，不受仲裁条款的约束；第二，仲裁庭对永宁公司向中国法院申请财产保全的正当性和合法性问题进行审理，并裁决了永宁公司与合资公司在中国法院进行诉讼的诉讼费负担问题，均属于裁决了依照中国法律不能通过仲裁解决的争议事项；第三，承认和执行该裁决违反我国的公共政策。仲裁庭认为中国法院财产保全不具有合法性及对土地租赁诉讼不具有管辖权，否定了中国法院生效判决的既判力，损害了司法主权和法院的司法管辖权。最高法院经研究后，以［2008］民四他字第11号《最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》，同意山东省高级人民法院的意见，对该仲裁裁决拒绝承认和执行。

（二）我国法院不予适用公共政策保留的案例

曼氏（香港）有限公司申请承认及执行伦敦糖业协会仲裁裁决案。

中国糖业酒类集团公司与ED＆F曼氏（香港）有限公司因原糖销售合同的履行发生争议，曼氏公司向伦敦糖业协会申请仲裁，2001年8月6日，伦敦糖业协会作出仲裁裁决中糖公司向曼氏公司支付赔偿金及利息。2002年1月22日，曼氏公司向北京市第一中级人民法院提出承认和执行该仲裁裁决的申请，中糖公司提出双方从事境外期货交易未经批准，属于规避法律的非法行为，违反了我国公共政策，应不予承认与执行。北京一中院、北京高院均认为不应予以承认和执行，高院向最高法院的请示中认为“期货交易行为违反了我国法律禁止性规定。仲裁裁决认可了双方通过规避中国期货交易管理法规，非法从事境外期货交易取得的非法利益，违反了我国法律的强制性规定，构成了对我国公共政策的违反。……以拒绝承认与执行”。而最高人民法院的态度却与之完全不同，在（2003）民四他字第3号复函中，最高人民法院明确表示：“中糖公司未经批准擅自从事境外期货交易行为，依照中国法律无疑应当认定无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。”复函进一步指出，本案不存在《纽约公约》第五条第二款规定的不可仲裁及承认等执行该判决将违反我国公共政策的情形。因此，根据《纽约公约》第五条的规定，应当承认与执行本仲裁裁决。

（三）对于上述案件的分析

上述三个案件，均为我国法院适用公共政策对国际商事仲裁予以承认执行或拒绝承认执行的典型案件，总体看来，它们有以下共同特征：

首先，这三个案件都经过最高人民法院的研究，反映了我国最高司法机关的观点。虽然我国不是判例法国家，但最高人民法院是国家的最高审判机关，具有“监督下级法院审判工作”的职能，它的意见和所判决的案件，因具有权威性，成为全国地方法院的主要参考依据之一。因此，从这三个案件中抽象出来的规则，可以看出我国最高司法机关对于公共政策在承认与执行国际商事仲裁裁决中的意见。在国家立法尚不完备的情况下，完全可以以此规则作为审判工作的依据。

其次，这三个案件分别确立了不同的处理规则。中国妇女旅行社一案中表明，公共政策是我国的社会公共利益，尤其是必须不能违背我国的善良风俗。曼氏（香港）公司一案表明，当事人的行为虽然违背了我国法律的强制性规定，但这并不必然构成对我国公共政策的违反。同时，在此案的批复中，最高法院用公共政策取代了常用的“社会公共利益”一词，显示了我国民事审判工作与国际惯例的趋同性，对本案的承认与执行，显示出我国法院对国际仲裁的尊重。永宁公司一案表明，专属于中国法院的财产保全权利、诉讼费用决定权和发生既判力的判决文书内容，当然不能成为国际仲裁所审理和裁决的对象，否则，必然构成对我国公共政策的违反。这也是首次适用这个“安全阀”机制捍卫我国司法主权的成功典型案件之一。这些案件所运用的处理规则，虽然处在不同的阶段，但也可从中看到我国法院对公共政策保留的基本观点，可成为今后处理类似纠纷的重要参考依据之一。

再次，上述案件分别适用了公共政策不同的学说。关于缔约国适用公共政策保留时，往往有“主观说”“客观说”“程度说”等。“主观说”往往仅注重仲裁裁决审理的行为本身的“可恶性”和“有害性”，而中国妇女旅行社一案中，法院认为“重金属歌曲”的演出已经违反了我国的公共利益，即善良风俗，故不予执行仲裁裁决。这是比较典型的适用“主观说”作出的判决。在曼氏（香港）公司一案中，虽然法院也确认当事人未经批准从事境外期货交易属于违反了法律禁止性规定的违法行为，但同时又认为，这并不当然构成对公共政策的违反。这说明，最高法院已经在寻求一种较为客观的标准，即法人的商业行为并不一定构成对公共政策的违反。因为在大部分国家，公司企业从事跨国期货交易并不需要行政当局审批。因此，法人的违法行为并不一定构成对国家的公共政策的违反。这个观点，与公共政策的“客观说”有异曲同工之妙。而公共政策的“客观说”，有利于减少公共政策保留的适用，从而尊重国际商事裁决的终局性。从“程度说”角度理解，对于公共政策的一般违反并不构成公共政策的保留，而只有严重违反公共政策的仲裁裁决，才不予承认和执行。在永宁公司案中，由于仲裁裁决和我国现有的司法制度产生了大的冲突，这种冲突已经远远地超过了合理范围，其程度超过了司法机关可以忍受的范围。因此，上下三级法院还达成高度一致的意见，对ICC仲裁庭的该裁决拒绝承认和执行。

最后，这三个案件表明了我国法院对于国际商事仲裁的可承认与执行性的审查规则的进步。从中国妇女旅行社案的审查看，法院认为美国南方乐队歌手演唱“重金属歌曲”等行为违反了我国的基本道德观念和善良风俗，这说明当时法院不仅审查仲裁裁决的程序性问题，还对涉案的实体问题如当事人的行为作出价值判断，这种既审查仲裁裁决的实体问题又审查程序问题，与大多数国家承认与执行国际商事仲裁裁决的实践并不相同。而在曼氏（香港）公司一案时，执行法院的关注点转移到了当事人期货交易行为的合法性问题，而最高法院的着眼点直接放到了公共政策之上，这种公共政策，不再狭隘地理解为一个地区或一个部门的经济利益，而是我国的社会公共利益——公共政策，这就使对裁决的审查远离实体裁决，真正地回归到《纽约公约》的立法原意上来。永宁公司一案，同样反映了法院的关切，即中国法院判决的既判力，中国法院的专属管辖等问题，至于案件实体是否裁决正确，则不是法院所关心的。从实体审查到程序审查，彰显出了司法的进步和司法的国际化和现代化。我国的司法实践表明了对国际仲裁的支持态度，据最高人民法院统计，从2000年至2007年的八年中，我国法院没有一项因公共政策而拒绝承认与执行国际商事仲裁裁决的。

完善我国公共政策保留制度的建议

（一）规范公共政策在我国法律和司法解释中的文字表述

我国法律对于公共政策的表述不一，有“公共利益”“社会公共利益”“国家安全”和“社会公德”等。虽然这些表述在各自法律中的含义及作用各不相同，但在承认和执行《纽约公约》的立法和司法实践中，必须将公共政策的概念统一化，即统一到《纽约公约》关于公共政策的规定上来。在统一定义方面，今后在修改法律时，《民事诉讼法》《仲裁法》和《涉外民事法律关系适用法》中关于公共程序的表述必须予以一致，即统一到和《纽约公约》表述一致的立场。这样既可以避免执行中的歧义，也有利于我国涉外机构的仲裁裁决在《纽约公约》其他缔约国的执行，有利于树立中国法律的权威。

（二）制定与《纽约公约》相配套的国内立法

《纽约公约》自1958年制定后，至2012年1月25日，已有146个国家签订或加入，成为国际商事仲裁领域最重要的程序法法律。自1987年4月22日《纽约公约》对我国生效以来，时间也已超过30年了。虽然这是一项国际公约，但其效力和国内法是相同的。但由于文化传统的差异和立法背景的不同，对于保留条款的解释和一些条文的理解，都有可能产生歧义，因此，需要对公约的条文在我国的施行作出权威的解释。而根据我国的《立法法》规定，法院没有解释公约的权力，全国人大也没有对公约在我国的适用作出过解释。在此情况下，最佳的解决办法就是通过国内立法的形式，具体落实《纽约公约》在我国的施行。在这项立法中，可以考虑对公共政策相关问题作出界定，如公共政策采用的是“主观说”还是“客观说”，适用的是我国的国内公共政策还是国际公共政策等等。

（三）明确规定对拒绝承认与执行国际商事仲裁裁决，由最高法院决定，由地方法院行使

根据最高人民法院（1995）法发18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，地方法院拒绝承认与执行涉外仲裁或外国仲裁的，应报请所在地高级法院审查，再报经最高法院同意后方可裁定不予承认和执行。这个通知表明，承认和执行仲裁裁决的权力在于地方法院，而拒绝承认和执行的权力在于最高法院。这种明显简繁不同的程序设置就表明了最高法院支持国际仲裁裁决的态度。由于这个规定是最高法院以通知形式下发的，其属于司法文件，效力会存在争议。建议以司法解释的形式重新下发，或将这一规定上升为国家立法，在相关法律中予以明确规定，作为一项制度固定下来。

（四）将我国的公共政策保留定位于国际公共政策

越来越多的国家接受国内公共政策和国际公共政策的区分，在主张公共政策保留时，引用国际公共政策作为依据。如德国1981年《民事诉讼法典》第1498条明确规定，“如果援引仲裁裁决的当事人证明它存在并且承认裁决不明显违反国际公共政策，仲裁裁决应予承认”，一些欧洲国家也有类似规定。这表明，限制使用公共政策保留，已成为国际通行的做法。这种做法，已表明了缔约国法院对于国际仲裁的支持。从我国承认与执行国际仲裁的实践看，将公共政策理解为国际公共政策，并未损害国家的主权、安全和社会公共利益，恰恰相反，适用国际公共政策的标准，有利于提高我国法院在国际上的声望，显示出我国支持国际仲裁的态度，有利于在双边和多边场合更加有力地维护我国的国家权益。