探望权制度的问题与完善分析

张选

摘 要：在我国近年来离婚案件逐渐增多的大背景下，未成年子女的权益保护问题引起越来越多的关注，探望权制度就是关切未成年子女利益的重要制度。该制度被写入法律已有十几年时间，面对我国社会的飞速发展，原本的相关规定也已经难适应司法实践的需要。因此，我们需要全面分析并努力探索更好的解决途径。据此，从我国探望权制度存在的问题入手，试图探索解决途径。

关键词：探望权;子女利益

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.24.080

1 探望权研究背景

探望权制度在2001年被我国法律正式确定下来，使父母双方在结束婚姻关系后仍然维持婚姻中的父母角色，利于维护非居住父母与子女之间的亲子关系，促进子女健康人格的发展。但在该制度出现十几年后的今天难免出现不适应现实的情形。

2 探望权存在现状及问题

我国探望权制度在我国产生时间较短，法律及司法解释的相关规定在这项制度确立十几年后的今天，已经难免在司法实践中出现一些问题，主要表现在以下方面。

2.1 探望权主体缺陷

第一，我国婚姻法规定探望权的主体是父亲或母亲一方，从侧面反映了未成年子女并不是该权利主体。该权利是建立在父母子女家庭伦理关系基础之上的一项重要制度，其内涵要求在制度构建是应是一种双向互动的模式，不但需要考虑父母长辈对晚辈子女探望的需要，同时也要对子女探望的需求进行保护。在我国大多的家庭生活中，子女的利益容需求易被轻视，并且在探望权行使过程中，他们总是处于被探望的地位，这忽视了未成年的情感利益需要，同时也违背了探望权制度保护未成年利益的出发点。

第二，我国法律对祖父母、外祖父母的探望权并未作出规定。我国婚姻法中探望权制度的权利主体不包括祖父母、外祖父母，探望权主体过于狭窄。祖孙之间朝夕相处使得原本存在祖孙感情日益深厚。如果阻止祖孙间的探望，不仅违背人性，也背离了构建和谐社会的初衷。

第三，父母范围不全面。不同的婚姻关系将导致该权利的主体范围不同，例如未结婚解除同居关系的父母等。倘若这些父母解除了双方的关系，要想探望未一起居住的子女是没有法律予以支持的。

2.2 探望权的内容不完整

探望权的权利义务又包括什么？目前的法律及司法解释并未予以明确。我国现行婚姻法只是对探望权其进行了笼统的规定，《婚姻法》第38条第2款规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”该条规定对当事人确定探望权的内容缺乏明确指向，这种不确定性实际上会导致权利行使中产生问题。双方虽然可以就细节问题进行协商，但实际上在有冲突时，离婚夫妻双方也很难统一意见，最后可能选择诉至法院裁决，这样做不仅费事费力，而且不利于亲子关系的构建探望权的相关义务规定也存在不完善的地方，我国法律未明确规定探望权人的义务，也没有对监护人的协助义务和其他义务作出细致规定。实践中，权利主体行使权利时离不开监护人的配合，必须尽到有利于被探望人健康成长的义务，以保护被探望人利益。

2.3 中止事由不确定

探望权的行使应该符合未成年子女利益最大化，鼓励子女与非居住父母间有更多地交往也是探望权立法上的指向。我国关于探望权中止的规定有：“不利于子女身心健康”这一笼统的标准，这一规定表面上保护了未成年人的权利，但过于迷糊的规定将直接导致法律条文的内涵被任意曲解滥用。对于探望权消极中止事由的不规范，将在实践中损害三方的权利。

2.4 探望权执行困难

探望权在婚姻法48条中有明确规定，该权利因法律规定具有强制性，但在实践中强制力的体现并非是整个阶段的，而是体现在特殊的时间阶段。由于该权利的实现需要三方的共同配合，仅凭强制力是无法保证该权利的有效实现。其原因在于，未成年人成长过程中在共同居住一方的长期影响下，容易对为抚养一方产生排斥心理，且由于未成年人心智不完全，不能更好地分辨是非，存在反对或不配合探望的情形，这将使该权利不能得到很好的行使。

3 完善我国探望权制度的建议

随着当今社会的发展，我国因离婚而产生的子女探望权纠纷案件数量在呈上升趋势，且该权利关系到社会、家庭伦理道德，因此迫切的需要完善相关规定来更好的解决这一系列的社会问题和矛盾。结合现有法律的不足，提出以下完善构想。

3.1 确立“未成年子女最大利益原则”

保障未成年子女的主体地位，具体为在父母利益与未成年子女利益出现冲突时，优先考虑维护未成年子女利益，在确定子女直接抚养人时，应该首先考虑子女的年龄、身体状况、成长环境等因素。实践中，保护儿童合法权益原则目前还存在很多的不足之处，从离婚后亲子关系立法上看，会出现优先考虑父母权利的情况，该原则要求将子女的利益放在第一位，充分尊重子女意愿，保护其基本权利，为他们创造一个更好的成长环境，有利于未成年人生理及心智的成长。

3.2 扩大我国探望权主体地位

3.2.1 赋予未成年子女探望的权利

未成年子女也有与其父母取得联络的情感需要。在现实生活中，我们不乏见到这样的情形，有些子女雖然迫切希望与未共同生活的父母保持联系，但由于抚养父母一方的反对或是未抚养父女一方对权利的消极行使，从而导致了对子女心理需求关注的缺失，长期发展下去不利于未成年人的成长。未成年子女作为独立个体，有其自身的意思表示，也有与其父母取得联络的情感需要。笔者认为赋予未成年子女的主体地位，可以从以下两方面入手：第一，在法院判决探望权行使方式、时间时，应该充分考虑8周岁以上子女的意见。第二，赋予子女可向院申请探望的权利，这要充分尊重了未成年子女的意愿，为子女联络父母提供了机会。

3.2.2 赋予祖父母、外祖父母探望权

我国法律规定，在某些情形下，祖父母、外祖父母有抚养孙子女、外孙子女的义务，所以，他们也应当享有与之相应的探望权。赋予祖父母、外祖父母探望权利于满足维系亲情的需要。但同时，为了保障探望权行使的秩序，有必要对隔代探望权给予一定的限制。笔者认应以未成年子女利益为首要考虑因素，允许祖父母、外祖父母签订亲属协议或者像法院申请探望权，由法院结合具体情况决定，只有曾经抚养过未成年子女并有深厚感情的祖父母在关爱无法通过父母转达时才可以享有探望权。

3.2.3 扩大“父母范围”

探望子女是父母基于亲情而存在的权利，不能因为外在的婚姻状态而受限制。应该将所有因故不能与子女一起居住的父母都归入到享有探望权的主体范围中来，法律应该将父母的范围予以明确规定，并努力完善范围。笔者认为应包括：婚姻被宣告无效或被撤销的父母;同居关系的父母;未解除婚姻关系而分居的父母。

3.3 细化探望方式

可以以列举的方式为当事人协议或法院判决作出指引，并在最后加入概括条款以保证灵活适用。在信息技术高度发达的今天，笔者认为可以引入虚拟探望权，即非居住父母和其子女借助于通信工具定期交流的一种探望方式，以视频交流为典型代表。在人口流动较快的今天，虚拟探望灵活、易实现。但是虚拟探望应该是作为补充的方式，为防止父母滥用，也应该对此加以限制。必须考虑未与子女共同生活方父或母的经济、距离等现实因素，并且结合子女的现实需要。尽管现实状况是复杂多变的，探望权的行使方式也具有开放性，但可以以列举的方式为当事人协议或法院判决作出指引。已避免出现“父或母享有探望权”的空洞条文。在对探望权行使方式作出补充规定时，为适应不断发展变化的现实情况，应该含有最后的概括条款。笔者认为在信息技术高度发达的今天，互联网已逐渐走进人们的生活，探望方式也应该适应显示发展的需要。现实探望受时间、距离等的限制、笔者认为可以引入虚拟探望权，即非居住父母和其子女借助于通信工具定期交流的一种探望方式，以视频交流为典型代表。在人口流动性增强的今天，虚拟探望灵活、易实现，在条件限制的情况下，不失为一种合理的设计。

3.4 中止事由法定化

中止探望权制度的内涵价值在于为了更好地保护未成年子女的利益，故此在中止事由法定化过程中，应该切实保护子女的身心将康发展。我国可以考虑借鉴外国法的相关经验，结合我国实际状况，司法解释可以考虑加入下列情形：（1）若权利人患有精神疾病可能伤害未成年子女的;（2）权利人有吸毒、酗酒、赌博等恶习且情节严重，对未成年子女的健康成长存在不良影响的;（3）权利人在行使权利时，藏匿子女的，使子女脱离直接抚养人的行为的;（4）探望权人有教唆子女实施犯罪的可能。

3.5 完善强制执行

由于探望权案件掺杂了太多的感情因素，所以探望权的执行相比较于其他案件更难操作，这无疑也是人民法院在执行过程中的一大障碍。为了解决这一难题，笔者认为可以从以下方面着手：

第一，明确协助主体。协助主体不仅包括与子女共同生活的一方，而且包括相关单位或有利害关系的个人。探望权的实现需要三方的共同配合，在司法实践中，探望的地方一般在直接抚养方的家庭、单位或者未成年子女的学校等。

第二，审判与执行兼顾。法官在审理案探望权相关案件时，应先优先考虑当事人合意，力求达成合理的协议，协商不成，确需要裁判的，也要尽量明确具体，充分考虑到以后判决的执行。

第三，适时变更协议条款。探望权的执行往往不是一次性的，例如离婚时签订的或者法院判决的协议条款在数年后可能出现不适应实际状况的情形，这也造成了当事人继续履行困难。因此，笔者认为法律应该赋予当事人变更申请权，关于探望的时间、方式等可以申请法院进行变更，在一定程度上促进了探望权的顺利进行，为孩子的健康成长创造更好的环境。

4 结语

夫妻间的婚姻关系可以是暂时的，但亲子关系不是。探望权纠纷案件，由于掺杂了太多的人性和情感因素，难以寻求最好的解决途径。本文站在我国实践方面，对该制度存在的缺陷进行分析，有针对性的提出对缺陷的改善。随着时间的推移，还会有新的探望权问题出现，笔者希望不断寻求完善探望权制度的更好途径，不仅对长辈一方对子女的关怀进行法律上的保护，同时也更立足于未成年人，关爱他们的身心发展，保障未成年人的合法权益。

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