论风险升高理论在过失归责中的适用

汤维和 长沙市纪委监委

客观归责论以因果关系为前提，对可归责的结果限定了三项条件：一是行为人制造了法所不容许的风险；二是在具体结果中实现了不法风险，三是结果存在于犯罪构成要件效力范围内。[1]司法实务中，部分案件在条件因果上不明确，根据现有的证据与一般经验法则难以判断结果不可避免性。与传统通说依照罪疑唯轻原则予以无罪处理的见解不同，风险升高理论的创始人德国法学家克劳斯·罗可辛（Claus Roxin）认为，如果行为人在遵守和注意义务前提下仍有可能出现损害后果，只要违反注意规范的举止显著提升了法益损害结果发生的危险，便实现了法所不容许的风险，结果就能归责于行为人。[2]

对风险升高理论最大的质疑有两个方面：一是违背法律规定将结果犯（实害犯）转换成具体的危险犯来处罚，与刑法的犯罪构成体系相抵触，二是限制了罪疑唯轻原则的适用。罗可辛对风险升高理论将结果犯转换为危险犯处罚这一批评作出回应：“在合义务替代行为的情形中，禁止性风险的升高已经在损害结果中成为了现实。”违反注意义务之行为含有法不容许的风险，但个案中行为与结果之间因果关系不明朗时即判定不容许风险的实现的做法，与客观归责理论中不法风险在具体的结果中的实现要求不符。有的学者认为风险升高理论与罪疑唯轻原则不冲突，德国学者冈特·施特拉腾韦特（Gunter Stratenwerth）提出罪疑唯轻原则适用于“事实有可能被查明”情形，但罪疑唯轻原则对不受因果法则与事实无法查明的个别案件作用不大，可依照概率法则判断行为与结果的关联。[3]该观点在归因尚未明确时进行归责，与现行刑事法律规范相冲突。本文认为客观归责理论下的风险升高理论是对传统条件关系的修正，不符合纯粹条件关系的案件引起我们对个案中部分原因与不法风险的重视。存在结果避免可能性时，制造不法风险的行为提升了损害法益的可能。在不突破罪疑唯轻原则和结果犯定罪量刑标准的前提下，运用风险升高理论可有助于裁判制造不法风险且与法益损害有盖然性关联的案件。

一、风险升高与义务违反关联性

以德国最高联邦法院判决的货车违章超车案为例，德国道路交通法规要求机动车超车时至少要与前方车辆保持1.5米车距，而甲驾驶货车超越与前方骑自行车的乙时距离只有0.75米，乙受到惊吓左转时跌倒，被后方驶来车辆轧死。经审理查明，乙醉酒后骑自行车，若甲超车时保持合法的车距，事故仍无法幸免，法院因此对甲作出无罪判决。该案裁判时用合义务替代行为对结果避免可能性进行认定，属于义务违反关联性问题的范畴。认定义务违反关联性也是风险升高理论需解决的关键问题。实务中，对过失犯具体结果避免可能性的判断较为严格，限定合义务替代行为、判断合义务行为结果避免可能性之定量标准都是急需解决的问题。

旧过失论对过失犯判定与预见可能性、注意义务有关，驾驶货车违章超车甲违反交通法规且与乙死亡的结果相关，按照旧过失论是需追究甲的刑事责任的，没有用合义务替代行为判断结果避免可能性的余地。旧过失论得以修正后，把结果避免可能置于过失犯构成要件中，预见可能性成为有责性层面考虑的问题，该观点接近新过失论对过失犯的处理。新过失论认为过失犯在违法性层面与故意犯不同，法益遭受损害需考虑违反注意义务的行为人是否有结果避免可能性，货车司机甲无罪判决就是按照新过失论的思维作出的。

在限定合义务替代行为上，我国有学者提出了三项标准，一是合义务的替代行为与不法行为须为同一类型。以货车违章超车案为例，选择的合义务替代行为时保持合法车距超车，而非考虑车距不超车。二是从容许危险角度选择诸多合义务替代行为中最低限度，不再苛以更高的注意义务标准；三是从将不法行为达到足以侵害法益的效果作为不法行为的判断时间节点，合义务替代行为也应限制在该时间节点上，不用把违反注意义务全过程的行为替换合义务行为。[4]

在合义务替代行为的结果避免可能的定量标准上，学者们对义务违反关联性需要证明合义务替代行为结果避免可能的程度持有不同意见。大多数学者认为合义务替代行为结果避免可能性要达到100%，风险升高理论创始人罗克辛认为哪怕只有1%也能证明存在关联，我国也有学者提出可采用超过50%这一占据优势的定量标准[5]。

二、风险升高理论的适用规则

（一）定量分析与标准

风险升高理论易突破罪疑唯轻原则的问题，让我们在讨论合义务替代行为结果避免可能的具体定量标准上左右为难。适用风险升高理论也要守住罪疑唯轻的底线，生杀予夺，慎之又慎，合义务行替代行为的结果避免可能性存疑时不可归责。认定过失犯中遇到现有证据无法证明、经验法则无法提供参考的问题时给不出定量的标准，综合分析司法鉴定、侦查实验的数据、信息也难以判定个案中合义务行为的结果避免可能性时，不能先入为主地将法益损害之风险升高推定违反注意义务行为即与结果存在刑法上的因果关系。雨天路面湿滑，赵达文若按限速要求驾驶小客车轧到散放在路边的井盖导致事故发生的可能性也需证据证明。欲从实体法上讨论统一定量标准，仍需在归因上对假定的因果关系予以斟酌，实务中达到充分条件这一逻辑标准的案件数量有限，更多的是现实中的部分原因导致法益损害。汇总案例、梳理出合义务替代行为结果避免可能的做法不具备可重复性。因此，定量的标准需根据个案的具体情况来进行判断，定量标准需建立在违反注意义务行为与法益损害结果存在相当因果关系，合义务替代行为的结果避免可能性明显高于其他具有原因力要素，且适用风险升高理论作出的结论与排除合理怀疑之证明标准相符。

（二）关联阻断事由

我国有学者试图将风险升高理论归于证据法推定[6]，但现有的排除合理怀疑证明标准对刑事推定已有明确的规则，这一观点没能在实体法上解决反对者对风险升高理论违反罪疑唯轻原则、将实害犯混淆为危险犯的质疑。笔者不揣浅薄、冒昧地认为结合客观归责理论体系，我们可以援引一些阻断关联的事由来适用风险升高理论，从以下四个方面阐述关联阻断事由。

1.构成要件外的结果

不可归责于行为人的结果属于构成要件外的结果，主要包括第三人、被害人的行为导致结果发生的情形。当结果属于第三人负责领域事项时，第三人的违反注意义务的行为足以导致更为严重的危害结果发生，不可归责于行为人。如行为人违章驾驶导致斑马线上的被害人肋骨骨折，被害人在送往医院途中因护士输错液引发心肌梗塞而亡。在被害人自身对法益侵害结果负有责任与主要原因力时，行为人不担负责任。如某男子在盘山公路上驾驶时发现前方驾驶路虎的靓女行驶缓慢，上前挑衅后与女车主达成竞速之约，女车主转弯时错把油门当刹车，坠入山下负重伤。

2.没有预见结果或因果关系的注意义务

在违法性层面不能认定对结果、因果关系缺乏预见可能的行为人不法。[7]如A拿二氧化碳灭火器对失火邻居B予以救援，却不知邻居家收藏的镁被B点燃的事实，火势增大时B被焚伤。A客观上造成了“火上浇油”的结果，但对火灾起因不知情。缺乏预见可能性足以阻断风险升高理论在该案中的适用。站在行为无价值论的立场上，客观上造成法益损害的行为因缺乏法定、合同约定或先行行为等设定的预见义务，不具备违法性，不需要再对合义务替代行为的结果避免可能性进行判断。

3.被容许的风险

客观归责理论将结果之原因分为不法原因与被容许的原因，而被容许的原因没有实现过失犯构成要件。法律规范或日常生活经验法则容许有侵害法益风险的行为时，即可从违法性层面肯定实现被容许风险的行为的合法性。如拳击运动员丙打擂时被对手丁数次击中头部而死亡，拳击比赛中选手死伤的情况非常容易出现。只要是合法的拳击比赛，就不因归责于符合比赛规则而数次攻击对方拳手头部的丁。

4.风险实际未升高

风险降低以及超越风险事由时风险实际未升高的两种情形。其中，风险降低是指在阻断合义务替代行为与结果避免可能性的关联事由中，看似风险升高而风险实则没有提高或降低的情形。违反注意义务的行为人看似提高了结果发生的风险，但由于其他原因，实际上对风险实现结果没有提高的可能。超越风险事由，是指违反注意义务行为提高了损害法益的风险，但由于超出风险外的因素独立可造成相同结果的情况。如医生违反操作规程给患者注射过量的抗生素后，患者再度心脏衰竭，医生立即对患者采取急救，但患者一周后仍然死亡。经查明，医生即便不注射过量的抗生素，患者就诊前多次因冠心病突发住院，且医生急救得当延缓了患者病情恶化，但无法避免患者冠心病再犯的可能。此时，看似违反操作规程的诊疗行为提升了患者心脏衰竭的风险，但因患者冠心病的突发这一因素导致风险并未实际升高。