是偷还是骗

陈侃

在司法实践中，盗窃罪和诈骗罪是两个比较常见的侵犯财产的罪名。一般来说，对于这两个罪名的区分难度并不大，因为两者有着比较显著的区别。但是近年来，随着社会的不断发展，一些新类型的犯罪案件开始出现，这也导致了在部分案件中关于两者的区分出现一定的难度和争议。近日，本刊记者走访上海市杨浦区人民检察院（以下简称“杨浦区检察院”）以及上海市金山区人民检察院（以下简称“金山区检察院”），向相关的办案检察官了解了一些最新发生的案件，并对其中存在的一些值得分析的法理进行了深入的分析和探讨。

以“助贷”名义非法获利

记者从杨浦区检察院了解到，该院于前不久办理了这样一起案件：犯罪嫌疑人赵某某伙同熊某某等人，成立了一家数字科技有限公司（以下简称A公司）。A公司成立之后，赵、熊等人还开发了两款名为“阿联金”“闪银联”的助贷平台APP。所谓助贷，即平台本身并不直接向申请人发放贷款，而是为其匹配有关的资金方，从而实现资金的融通。承办检察官告诉记者，通过这两款APP，想要申请借款的被害人首先必须完成个人身份信息的录入，包括上传本人身份证正反面照片等内容，随后还需填写银行卡信息，当所有内容填写完毕之后点击提交便完成了身份信息的录入。“此时，APP就会自动弹出‘智能评估服务，当被害人点击‘去借款时，系统便从被害人银行账户内扣除68元的所谓信誉评估费用。甚至还有被害人事后回忆，直至操作到最后的步骤才发现自己账上被扣除了68元。”在后续的操作中，该APP会有所谓的智能推荐，为被害人推荐贷款项目。被害人在选择任意贷款额度并点击确认借款之后，其银行账户会再次被系统扣除98元至288元不等的“贷款推荐费”。

经调查，赵某某和熊某某等人成立的A公司实际上既没有第三方征信公司的数据对接，也没有第三方贷款平台的对接，其所谓的征信评估分完全是系统随机产生的。在非法获利之后，还向客户显示虚假的银行审批流程，以此为借口拖延时间，意图阻止和延缓被害人申请退款。据了解，赵、熊等人利用这两个APP向全国范围内的大量客户实施其犯罪行为，仅“闪联银”就非法获利高达一千余万。今年4月，接到被害人报案的公安机关针对本案进行立案调查，并于随后对赵某某和熊某某采取了强制措施。5月，杨浦区检察院决定以盗窃罪、诈骗罪将两名犯罪嫌疑人批准逮捕。

具体分析，区别对待

记者注意到，针对赵某某和熊某某两人所犯罪行，检察机关分别以盗窃罪和诈骗罪两个不同的罪名批准逮捕。对此，案件的承办检察官向记者给出了解释。首先，A公司向被害人收取68元所谓“信誉评估服务费”的事实，应当以盗窃罪追究赵某某和熊某某的刑事责任。关于盗窃罪的构成，有一个很重要的特点是违反被害人的意志，即不经过被害人的同意而转移其所占有的财物的行为。“本案中，有很多被害人反映，在点击‘去借款之后就立即被扣除68元，期间没有任何一个环节涉及输入付款密码或验证码等确认支付的内容。”这也有力的证明了犯罪嫌疑人占有被害人的财产是违反后者的意志的。

“被害人在完成了身份信息以及银行卡信息录入之后，同意并授权APP代为进行扣款。但是，同意扣款并不意味着可以随意进行扣款。这种同意应当是建立在被害人知晓，且银行账户依然处在自己控制范围内的基础上的，也就是说，是否扣款以及扣款的多少应当经过被害人的同意。”此外，检察官进一步解释道，按照正常的理解和操作流程，使用者点击“去借款”应当意味着跳转到借款的页面，而后续是否支付，需要使用者另行操作。“所以在68元被扣取的當时，被害人并没有处分财产的意识，更谈不上及基于此意识将财产转移给他人的财产处分行为。综合以上因素，我们认为，在被害人尚未作出付款意思表示的情况下，赵某某、熊某某擅自进行扣款的行为应以盗窃行为进行评价。”

其次，对于赵、熊等人以贷款推荐费的名义收取每名被害人98元至288元的行为，则应当以诈骗罪定罪处罚。原因在于，这一行为与收取68元服务费的行为有着明显的不同。我国刑法通说理论认为，盗窃罪和诈骗罪的区别在于，被害人是否基于错误的认识而处分其所占有的财产。具体来说，如果被害人认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，且基于该处分意识将财产转移给行为人或者第三者占有，则应当构成诈骗罪。本案中，“阿联金”“闪联银”APP会在征信评估分之后给出贷款项目推荐，并收取不同档次的服务费。在被害人选择具体的带框项目之后，系统会提示“请确认支付”的对话框，由此可以断定，被害人对于自己即将将财产转移的行为是有认识的。“被害人认为其在进行了信誉评估以及支付推荐服务费之后就可以成功贷款。”

但是，成功借款是不可能实现的。一方面， A公司并未对接并上线任何第三方数据公司对被害人的信用情况进行调查，所谓的信誉评估分完全是子虚乌有、凭空捏造的。同时，A公司也未对接任何第三方贷款公司对推荐的贷款项目进行审核、放款，这也就意味着不可能有申请人能够成功申请到贷款。另一方面，检察官还告诉记者一个细节，在“阿联金”“闪银联”APP的页面上还滚动显示“XXX成功借款X万元”之类的虚假广告，这也让被害人愈发相信其有能力帮助他们成功借款。“然而事实是，自从该APP上线之后，就从来没有人能够成功获得过贷款。还有犯罪嫌疑人到案后交代，每天有上百人投诉要求退款。可见，赵某某和熊某某等人是虚构了事实，从而让被害人陷入了错误的认识。”

通过以上的分析和论证，杨浦区检察院最终分别以盗窃罪和诈骗罪对赵某某和熊某某批准逮捕。

究竟是偷还是骗

也许在一般人看来，区分盗窃罪和诈骗罪的意义并不是很大，毕竟都是犯罪行为，都应当受到法律的制裁。但是需要注意的问题是，准确区分行为人的行为属于盗窃还是诈骗不仅仅关系到此罪和彼罪的问题，有时甚至还会关系到罪与非罪的问题。近几年，一种新的犯罪手法曾经引起了业内巨大的争议和讨论——偷换商家用于收款的二维码并从中牟利的行为究竟应当定性为盗窃还是诈骗。

上海也曾出现过相同的案件。金山区检察院的检察官告诉记者，2017年11月至12月间，被告人倪某某先后在本市浦东新区及金山区等地的面馆、五金店以及手机维修店等商铺连续四次以偷换商家二维码的方式非法获利人民币985元。金山区检察院最终以盗窃罪对倪某某提起公诉，法院最终也支持检察机关的指控，判处倪某某拘役四个月，并处罚金一千元。同样的，在案件办理的过程中存在两种不同的看法：关于盗窃罪自不必说，尽管数额不大，但倪某某多次盗窃的行为完全符合刑法中关于盗窃罪的规定。但是，如果认定倪某某的行为属于诈骗，那么按照其非法所得的数额来看，甚至都没有达到法律对诈骗罪所规定的入罪标准。

因此，关于本案最终以盗窃罪追究倪某某的刑事责任，承办检察官也对记者表示，主要是出于几个方面的考虑。首先，从字面上来说，所谓盗窃，其实就是偷，具有秘密性和不公开性，并且违反被害人的意志。而倪某某所采用的是以秘密手段将商家的微信收款二维码覆盖，并以此获得消费者原本用于支付给商家的钱财，秘密偷换是整个过程的关键所在，这也符合盗窃罪的客观构成要件。其次，一般而言，当商家向消费者交付货物或提供服务之后，其财产权利显然已经处于确定的、可控的状态，这也就意味着消费者必须立即支付与之相应的货款。同时，商家向消费者所展示的收款二维码其实等同于商家的收银箱，扫码支付即等同于将钱放入商家的收银箱。倪某某的行为无异于将商家的收银箱秘密调包为自己的收银箱，使得消费者所交付的钱款落入自己的收银箱，从而达到占为己有的目的。最后，也是比较重要的一点，倪某某并没有对商家或消费者虚构事实或隐瞒真相，不论从哪方面来看，都不能认定商家或是消费者主观上受到了欺骗，这与诈骗罪的构成要件完全不同。一般来说，在类似偷换二维码的案件中，除了偷换二维码这一行为之外，行为人甚至都不与商家或消费者接触。同时，不论是商家还是消费者，其主观上都不是自愿向犯罪分子转账付款。亦即商家是案件中唯一的受害者，但不是受骗者;而消费者则既不是受骗者，也不是受害者。

不过记者了解到，在理论界，对于该问题的定性依然存有較大分歧。除了“盗窃说”之外，还存在“诈骗说”，而“诈骗说”也分为“三角诈骗说”和“普通诈骗说”。前者认为，偷换二维码的行为是一种新型的三角诈骗。其特征概括来说就是，行为人实施了欺骗的行为，该行为致使受骗人（消费者）产生了错误认识，并基于这一错误的认识处分了自己的财产，进而使得被害人（商家）遭受了损失。

“普通诈骗说”认为，行为人将商家的收款二维码调包，导致后者误认为其所展示的就是自己的二维码，进而让消费者进行支付。另一方面，顾客则误以为这其实就是商家的二维码，从而产生支付行为。共同点在于，双方都是出于误认账号。

另外，值得说明的是，不管是“盗窃说”还是“诈骗说”，都不能否认商家其实自始至终都没有收到消费者所支付的钱款，因此也谈不上占有。而盗窃罪的本质在于相关财物占有权的转移，既然未曾占有过，何来占有权的转移？所有的这些问题，依然有待于司法办案人员以及有关学者今后在案件的办理和讨论过程中不断深入分析和研究，从而得出一个相对合理及科学的处理意见。

结语

如前文所述，盗窃罪与诈骗罪的区分尽管看似琐碎，但在当前依法治国的大背景下仍具有十分重要的意义。所谓法治，其根本就在于以事实为依据、以法律为准绳，准确的给每一个行为人的行为定性，法律有规定的，按照法律规定处理;法律没有规定的，不得定罪处罚。只有这样，才能真正实现依法治国。