扫黑除恶专项斗争中的涉高利贷犯罪定性问题研究

舒 铭，施 翀

（华中师范大学， 湖北 武汉 430079；上海市金山区人民检察院， 上海 200540）

黑恶势力犯罪作为影响我国社会稳定的“毒瘤”，其初期往往靠暴力起家，以抢劫、绑架、“看场子”（提供非法保护）、收取保护费、代人讨债、敲诈勒索等方式完成原始积累，在发展到一定阶段之后，又通过实施非暴力犯罪，例如通过金融犯罪、组织卖淫、开设赌场、走私等方式获取更大的经济利益。[1]笔者在对涉黑恶案件进行梳理时，发现此类案件中往往伴随着“开设赌场”“高利贷”等情形，如在最高人民法院发布严格规范减刑、假释、暂予监外执行典型案例之“罪犯管钦志不予假释案”中罪犯管钦志“在多地开设赌场、聚众赌博、发放高利贷等”，在依法查处“村霸”和宗族恶势力典型案例之“贵州安顺市经开区王庄村原主任张运红案”中“张运红在非法当选村主任前就利用其黑社会性质的组织，实施开设赌场，放高利贷”的行为。然而，在这些黑恶势力犯罪的案件中，即使黑社会性质的组织得以定罪，其中的高利贷行为却甚少被单独认定为犯罪，而且此类行为多以非法经营罪定罪量刑。[2]扫黑除恶专项斗争中的高利贷行为是否等同于一般的民间借贷行为？黑恶势力犯罪中的高利贷行为的性质究竟应当如何认定？本文拟从实证研究出发，分析黑恶势力犯罪中高利贷行为及高利贷衍生行为的定性问题，在此基础上为扫黑除恶专项斗争的实务工作划定具体的认定标准。

一、扫黑除恶专项斗争中涉高利贷犯罪行为的实证研究

本文通过登陆“中国裁判文书网”，以“刑事案件”为案件类型，分别以“高利贷”“黑社会”和“高利贷”“恶势力”作为关键词，收集裁判文书最终落款时间在2017年1月1日至2018年11月17日之间的案件，共搜索到55份黑恶势力犯罪中与高利贷行为有关的裁判文书。其中31件案件为黑社会性质组织的犯罪，24件案件为恶势力团伙犯罪，31件黑社会性质组织犯罪案件中又有17件涉及非法催债的情形，24件恶势力团伙犯罪案件中则有23件涉及非法催债的情形（见图1）。下文将从典型案例入手，归纳我国扫黑除恶专项斗争中涉高利贷犯罪的特点并探究其犯罪原因。

图1 黑恶势力犯罪中涉高利贷行为案件统计

（一）扫黑除恶专项斗争中涉高利贷犯罪的特点归纳

1.涉高利贷行为与黑恶势力犯罪日趋结合

2018年1月中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，其中明确指出非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力是国家重点打击的黑恶势力之一，“聊城辱母案”中的涉案高利贷就被认定为黑社会性质组织。这些黑恶势力已经严重危害了社会稳定，必须坚决予以打击。

例如，在“王明才组织、领导、参加黑社会性质组织等案”①广东省东莞市第二人民法院刑事判决书，（2017）粤1972刑初2473号。中，王明才系以王某2为首的黑社会性质组织的犯罪集团的成员，该组织通过暴力、威胁或开设赌场、放高利贷、替人收债等手段，获取经济利益。在“夏智辉等人故意杀人、聚众斗殴等案”②湖南省株洲市中级人民法院刑事判决书，（2018）湘02刑初2号。中，以夏智辉为首，纠集汤自豪、何移飞等其他社会人员形成一股恶势力团伙，长期在株洲市荷塘区、芦淞区等地开设赌场、发放高利贷，牟取暴利。

2.涉高利贷行为与赌博犯罪明显合流

在收集的55件涉高利贷案件中共有34件案件涉及赌博犯罪，赌博犯罪因其高收益而存在巨大的非法获利空间，而这一高收益主要体现为行为人在组织赌博犯罪活动时向他人提供高利贷。

例如，在“冯志针、冯漫俐等故意伤害罪、开设赌场罪等案”①广东省广州市中级人民法院刑事附带民事判决书，（2017）粤01刑终343号。中，冯志针提供赌场，刘德君等人在赌场内放贷，冯某1因在该赌场内赌博及向刘德君等人借钱而欠债，刘德君等人作为该犯罪组织的成员，负责向冯某1追收赌博产生的高利贷。

3.涉高利贷行为中的暴力讨债方式多样

与高利贷行为紧密相连的行为便是催讨债务的行为，一旦债务人无法到期偿还债务，高利贷债权人必然会穷尽办法索要债款。当这种催讨债务的行为与黑恶势力相结合，就表现为暴力催债的行为模式，而这一模式中“硬暴力”“软暴力”行为兼具，且“软暴力”行为明显增多。

例如，在“张明等寻衅滋事案”②山东省平原县人民法院刑事判决书，（2018）鲁1426刑初88号。中，以仉某某、张明为相对固定的纠集者的恶势力经常纠集在一起，有组织地多次恐吓他人。2017年11月至2018年1月，仉某某因与任某甲存在高利贷债务纠纷，便纠集夏祥贵、张明等人采取堵门、拉横幅、喇叭喊话、在墙上喷字等方式多次到任某甲前妻陈某某经营的美容店和任某甲父亲家中讨要高利贷，严重影响了任某甲家人的正常生活及陈某某美容店的经营，造成恶劣社会影响。而在“孙发兵、何某某非法拘禁案”③河北省井陉县人民法院刑事判决书，（2018）冀0121刑初63号。中，孙发兵、何某某等人为索取非法债务，采取拘禁、堵门等方法非法剥夺他人人身自由，同时多次采用“软暴力”手段恐吓他人，情节恶劣。

（二）扫黑除恶专项斗争中涉高利贷犯罪的原因揭示

高利贷行为并不必然与黑恶势力犯罪相联系，但在当前扫黑除恶的背景下，二者的结合也并非偶然现象，其背后蕴含着更深层次的原因，包括以下三个方面：

1.为获取高额的经济利益

高利贷中放贷人向借贷人收取的利息远远高于法律规定的利率上限，故有学者认为高利贷就是一种掠夺性的借贷行为。[3]借用马克思在《资本论》中论述“资本逐利性”时所引用邓宁格的这句话——“如果有10%的利润，它就得保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”[4]。同理，黑恶势力也会穷尽手段借助高利贷获取巨大的经济利益。

2.为抵御债务无法收回的风险

高利贷往往收益极高，但其背后隐藏的风险也是不容忽视的。这一风险既包括借贷人因还不起债务而被非法催债的风险，也包括放贷人收不回债务的风险。从《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条来看，如果双方约定的利率在年利率24%以内则该利息属于法定债务，此种债务受法律保护故借贷人必须返还。那么针对年利率处于24%～36%的自然债务和年利率高于36%的非法债务而言，因为这些债务都不具备法律强制力，所以放贷人收回债务就存在较大风险。对于部分想要收回债务的放贷人而言，他们只能求助于催收公司或者黑恶势力，暴力介入债务催收行为正是高利贷没有取得合法地位的结果。[5]

3.为维系黑恶势力的生存发展

一方面，黑恶势力借助高利贷可以为自身运作提供重要的经济来源。另一方面，学界和司法实务中对于高利贷是否构成犯罪仍存争议。在收集的55件案件中，鲜有对高利贷行为单独予以评价的，例如，在“141号陈世才强迫交易案”①四川省内江市市中区人民法院刑事判决书，（2018）川1002刑初141号。中，即使公诉机关内江市市中区人民检察院指控被告陈世才犯非法经营罪，但是法院在后续的审理过程中并未就陈世才的行为是否构成非法经营罪予以判定。相对于以往黑恶势力通过抢劫、贩毒等非法手段进行敛财的方式而言，借助高利贷这种获利手段更具有隐蔽性，即使高利贷行为被发现，司法实践中也很难运用刑法对其定性，有的最终以非法经营罪定罪处罚，有的甚至没有进入刑事程序。因此，在行为人不存在其他刑事违法行为时，其背后的黑恶势力也很难被察觉。

（三）小结

如前文所述，关于高利贷行为的定性问题，我国学术界和实务界均存在争议。而且，在高利贷借贷的过程中，尤其是高利贷债务的催讨过程中，衍生了形形色色的犯罪。因此，有必要将高利贷行为和在催讨债务过程中衍生的行为分别予以探讨。对于高利贷行为能否单独定罪的分析，主要是从高利贷债务的类型化分析入手，以界定刑法规制高利贷犯罪的范围。而对于催讨债务过程中衍生的行为性质的认定，由于本文主要探讨的是暴力催债行为，故后文将着重探讨不同形式的暴力催债行为应当如何定性。

二、扫黑除恶专项斗争中高利贷单独定罪的认定问题

（一）扫黑除恶专项斗争中高利贷债务的类型划分

笔者在整理黑恶势力犯罪中涉高利贷行为的案件时，发现既存在黑恶势力主体自身经营高利贷业务而与借贷人发生纠纷的情形，也存在黑恶势力介入他人与借贷人高利贷纠纷的情形。因此，根据高利贷债务纠纷的来源不同，可以将其分为直接的高利贷债务和间接的高利贷债务。

1.直接的高利贷债务。黑恶势力通过经营高利贷业务为其组织活动提供经济来源，必然是面向不特定人群。根据2001年中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》，基于放贷者是否属于“职业放贷”，高利贷在行为类型上可区分为“非经营性高利贷”与“经营性高利贷”两种。前者系以个人名义持自有资金向特定某个人或几个人非经常性发放高利贷的行为；后者则是具有非法发放贷款性质，即面向社会不特定公众的经常性发放高利贷的行为。因此，黑恶势力经营高利贷业务的行为一般属于经营性高利贷行为。同时，根据高利贷债务涉赌与否具体可以分为涉赌型高利贷债务与普通经营性高利贷债务。

（1）涉赌型高利贷债务。此类高利贷债务系放贷人以获取高额利息为目的，借用各种途径吸收资金后，以发放高利贷为业，以远超过银行同期贷款利率向涉赌人员发放贷款，或者组织他人参与赌博并向其发放高利贷而产生的债务。一旦借贷人不能按期还款，放贷人则组织专人或雇佣打手等对其进行暴力、恐吓、威胁。[6]如在“张宏伟、龚红红组织、领导、参加黑社会性质组织案”②陕西省西安市中级人民法院刑事裁定书，（2017）陕01刑终862号。中，张宏伟从2009年开始在临潼一些赌场放账，后来越做越大，2012年达到了几十万元一笔，放账的总金额达到1000多万元，在临潼是名气最大的。

（2）普通经营性高利贷债务。涉赌型高利贷债务往往与赌博行为相牵连而表现为高利贷赌债。而普通经营性高利贷债务则直接来源于放贷人与借贷人之间的高利贷业务行为。如在“黄美金、田忠组织、领导、参加黑社会性质组织案”①广东省博罗县人民法院刑事判决书，（2018）粤1322刑初257号。中，黄某2伙同他人成立了智某信息咨询公司，从事发放高利贷活动，黄某2安排黄某1管理公司，黄美金担任出纳，黄某7、黄某4、张某1负责追债。其间，钟某文、林某清、卢某明等多人借款。又如，在“张金龙、麻建军组织、领导、参加黑社会性质组织案”②浙江省海宁市人民法院刑事判决书，（2017）浙0481刑初160号。中，张金龙、吴馨雅出资开设未经注册登记的“龙脉调剂行”，从事放高利贷等业务，吴馨雅协助办理借款抵押手续等。

2.间接的高利贷债务。此类债务主要是指黑恶势力为他人追索之高利贷债务。如前文所言，高利贷潜藏的风险之一即是放贷人收不回债务的风险。有数据对清代1732年至1895年间刑科题本中的近5000件命案记录进行了统计，发现在借贷纠纷引发的命案中，放贷人被借贷人伤害致死的概率超过借贷人被放贷人伤害致死的概率，且利率越违禁，借贷人的暴力倾向就越会强于放贷人，放贷人被伤害致死的概率会越高。[7]现代社会同样如此，如在“朱江峰故意杀人案”③河南省信阳市中级人民法院刑事判决书，（2017）豫15刑初7号。中，朱江峰因拖欠被害人邬某所在公司的高利贷款而被非法催债，基于报复心理而故意杀害了前来收款的邬某。再如在“谢宏志故意杀人案”④广东省广州市中级人民法院刑事判决书，（2017）粤01刑初487号。中，谢宏志为减少还款与被害人夏某1交涉遭拒而发生争执，同去的同案人持枪击中被害人夏某1的头部后逃离现场，后被害人夏某1经送医院抢救无效死亡。

因此，对于部分想要收回债务的放贷人而言，他们只能求助于催收公司或者黑恶势力。例如，在“唐松林、姚业飞等组织、领导、参加黑社会性质组织案”⑤江苏省江阴市人民法院刑事判决书，（2017）苏0281刑初2340号。中，唐松林为帮施某6向被害人郑某1、姚某1逼要债务，带领姚业飞、李红光，伙同施某6一起寻找郑某1、姚某1，唐松林提供给施某6辣椒水用于逼债。在“张春流、丁严组织、领导、参加黑社会性质组织案”⑥安徽省六安市中级人民法院刑事裁定书，（2017）皖15刑终188号。中，杨家忠为向任某1索要2万元高利贷，请求张春流出面解决。张春流带领丁严、杨家忠、吴厚玉等十余人，驱车至舒城县南港镇南港街道任某1住处，将任某1强行带至庐江县汤池镇潘家苑山庄“鼎新堂”包厢内，对其拳打、脚踢、针扎、皮带抽，并逼其脱光衣服。

通过对高利贷债务进行类型划分，可以为探讨高利贷行为单独定罪的正当性划定债务范围。由于间接的高利贷债务本质上是他人与“被害人”之间的债务关系，与黑恶势力的组织活动并无牵连，此种情形下需要规制的应当是黑恶势力为他人追索债务的衍生行为。因此，间接的高利贷债务中的高利贷行为并不属于此处单独定罪的讨论对象。那么，对于高利贷行为单独定罪的探讨应当在直接的高利贷债务类型中展开。

（二）扫黑除恶专项斗争中涉赌型高利贷行为单独定罪的路径分析

1.扫黑除恶专项斗争中涉赌型高利贷行为不宜认定为非法经营罪

涉赌型高利贷行为要构成非法经营罪，必须满足“违反国家规定”和“从事非法经营”两个要件。

一方面，就“违反国家规定”这一要件而言，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。虽然《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中明确规定高利贷行为属于应该取缔的非法活动，但其作为部门规章是不具有设定刑事责任的资格的。因此，目前只有1998年国务院通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）可以作为刑法意义上的“国家规定”加以适用，其中规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事非法发放贷款等非法金融业务活动”。继而需要进一步探讨涉赌高利贷行为是否属于“非法金融业务活动”，这一问题将在下文对“从事非法经营”要件的研究中予以展开。

另一方面，就“从事非法经营”这一要件而言，《刑法》第二百二十五条第四项规定了“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）中也将“非法从事资金支付结算业务”的行为纳入非法经营罪的打击范围。因此，有观点认为对涉赌型高利贷中带有地下钱庄性质的、以发放高利贷为业的，可以直接根据《刑法修正案（七）》的规定进行定罪量刑。[8]但是，也有观点认为，在现有刑法语境下，司法实践中将高利贷定性为非法经营有违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则之嫌疑。[9]

笔者认为，涉赌型高利贷虽不同于普通的民间高利贷，但其也不属于《办法》中第三条所规定的“非法金融机构”的发放贷款行为。此外，在扫黑除恶专项斗争中的涉赌型高利贷也不同于一般语境下的涉赌型高利贷，就后者而言，当涉赌型高利贷从私法领域进入公法领域，被纳入行政法调整范围时，其性质就发生了根本性变化。根据《办法》的规定，涉赌型高利贷属于非法发放贷款金融业务的行政违法行为，如果其社会危害性达到严重程度，就有必要将其作为破坏金融管理秩序的犯罪予以刑事处罚。[10]然而，扫黑除恶背景下的涉赌型高利贷多为黑恶势力犯罪的重要手段，从收集的案例来看，多数赌场是由黑恶势力经营和操控的，受害人在这些赌场进行赌博活动时只能向这些黑恶势力借贷。而这些黑恶势力为参赌人员提供高利贷其主观目的并不是为了“从事非法发放贷款等非法金融业务活动”，同时也不是为了“非法从事资金支付结算业务”，其行为本质上还是以辅助黑恶势力的涉赌行为为目的，故不宜将其认定为非法经营罪。

2.扫黑除恶专项斗争中涉赌型高利贷行为应认定为与赌博相关的罪名

涉赌型高利贷与涉黑犯罪密切相关，并且成为黑恶势力的主要掠财手段，为黑恶势力的发展提供条件。许多黑恶势力团伙就是以发放涉赌型高利贷起家，集聚资金，然后用这些非法利益维系组织的生存，并逐步扩大组织规模，以达到雄踞一方的目的，故此类有组织地暴力发放贷款的职业犯罪应作为新型的恶势力犯罪，依法予以重点打击。[11]就涉赌型高利贷行为而言，应当结合具体的涉赌情节，将其视为赌博相关事实的一个组成环节予以评价。例如，在“孙立强、孙玉涛非法拘禁等案”①山东省龙口市人民法院刑事附带民事判决书，（2018）鲁0681刑初288号。中，孙立强与他人共同出资在赌场放贷，且指使其他人在赌场管理、收取渔利、望风，赌资由其具体支配。孙立强的行为最终被认定为赌博罪，主要依据在于最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定②最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”。

（三）扫黑除恶专项斗争中普通经营性高利贷行为单独定罪的路径分析

1.扫黑除恶专项斗争中普通经营性高利贷行为范围的划定

相比于涉赌型高利贷行为，普通经营性高利贷行为与一般的民间借贷行为的界限更难以划定。有学者将民间借贷行为和民间高利贷行为进行了区分，并提出民间借贷行为是特定主体之间偶然发生的借贷行为，而民间高利贷行为属于一种以谋取暴利为目的、以不特定的多数人或者单位为行为对象的商业行为，具备规模大、范围广、行为反复发生、贷款利息畸高等特点。遵循这一思路，其将民间借贷行为排除之后，继而探讨民间高利贷行为可否由刑法予以规制的问题。[12]

笔者认为，该学者的划分标准周延性不足，对于现实中存在的特定主体之间发生的暴利借贷行为就无法涵盖在分类之内。故本文采用与普通经营性高利贷行为相对的一般的民间借贷行为之概念，一般的民间借贷行为的借贷对象通常是特定的主体，且其借贷行为具有偶发性而非经营性，侧重强调其非经营性。因此，即使个别情形中双方约定的利息超过了法律规定，双方就此所发生的纠纷也属于民法调整的范围，刑法作为后置法和保障法不宜过早介入，否则就有“侵害”其他部门法的自主性和破坏法律秩序统一性之嫌。综合前文对一般的民间借贷行为特征的论述，可以归纳出普通经营性高利贷行为的特征以划定其范围，主要包括以下三点：（1）以谋取暴利为目的（对于一般的民间借贷行为而言，这一点不应作要求）；（2）主体范围不特定；（3）借贷行为具有经营性。只有这三个特征同时具备，才能将高利贷行为认定是普通经营性高利贷行为。

2.扫黑除恶专项斗争中普通经营性高利贷行为的具体认定

如果行为人以获取高额利润为目的，设立专门的公司从事经营性高利贷业务的行为，则其行为属于非法发放贷款金融业务的行政违法行为，若该行为具备了刑法意义上的社会危害性及刑事违法性，刑法就有必要对其予以规制。如“张春流、丁严组织、领导、参加黑社会性质组织案”③安徽省六安市中级人民法院刑事裁定书，（2017）皖15刑终188号。中，张春流伙同上诉人张志宝在经营鸿利来公司、仟亿公司、米高乐公司期间，未经有关部门批准，违反国家金融法律、法规的规定，扰乱金融秩序，以公司需要资金周转等为由，公开向社会多个不特定人员吸收资金，数额巨大，法院认定其行为均构成非法吸收公众存款罪。同时，黑恶势力犯罪中还存在与经营性高利贷行为高度相关的犯罪行为，具体包括非法吸收公众存款后再发放高利贷的行为、套取金融机构资金后发放高利贷的行为和集资诈骗后发放高利贷的行为等，[13]对于这些行为的规制则可以适用刑法中相关罪名予以解决。

然而，在涉黑涉恶犯罪的背景下，无论是涉赌型高利贷行为或者是普通经营性高利贷行为，抑或是为他人追索高利贷的行为，不仅高利贷行为本身如何定性值得探讨，因高利贷债务衍生的非法催债等行为如何定性也需要进一步分析。

三、扫黑除恶专项斗争中高利贷衍生行为性质的认定问题

2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施”。黑恶势力为收取高利贷债务，往往借助各种违法犯罪手段来进行暴力催收。如果不对此类行为予以打击，必将诱发各种侵犯他人生命权、健康权的违法犯罪行为。例如，高利贷的放贷人为追讨债务不惜动用非法手段，对借贷人进行跟踪、骚扰、威胁、恐吓、殴打，极易引发非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害、绑架杀人等违法犯罪。[14]但是，随着国家反腐败工作和扫黑除恶专项斗争的深入推进，寻找和依靠“保护伞”愈加困难，故从传统的“硬暴力”行为模式向“软暴力”模式转变以逃避打击成为黑恶势力犯罪的演变之途。但是，二者并非是相互取代的关系，在当前黑恶势力犯罪中二者相辅相成、相得益彰。[15]

（一）扫黑除恶专项斗争中高利贷“硬暴力”行为性质的认定

1.扫黑除恶专项斗争中高利贷“硬暴力”行为的表现形式

黑恶势力往往通过实施故意杀人、故意伤害、聚众斗欧等严重暴力犯罪形成影响力，也多采用故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索的方式攫取非法经济利益，这种暴力模式通常被称之为“硬暴力”。[16]此种暴力形式物理色彩较为浓厚，从表现形式和具体行为方式上看，通常以有形物理力的实施为基本行为样态，相对于下文的“软暴力”而言，其危害后果更容易判断。例如，在“彭树声、杨面等组织、领导、参加黑社会性质组织案”①广东省广州市中级人民法院刑事判决书，（2016）粤01刑终127号。中，“原审被告人叶云云在广州市南沙区金某2路维也纳酒店门口向被害人李某3追收赌债未果，遂指使罗勇向被害人李某3索要债务。罗勇纠集张某5等人持铁棍对李某3实施殴打，其间罗勇持刀捅伤李某3的腹部。经鉴定，被害人李某3被外力作用致左尺骨粉碎性骨折，损伤程度构成轻伤一级”。又如，在“齐铁桥非法拘禁案”②河北省肃宁县人民法院刑事判决书，（2018）冀0926刑初121号。中，“被告人齐铁桥伙同他人为索要高利贷，用强制手段非法剥夺他人人身自由，且非法拘禁他人多人多次”“被告人齐铁桥伙同他人为索要高利贷强拿硬要，且持凶器恐吓他人，损毁他人物品”等。

2.扫黑除恶专项斗争中高利贷“硬暴力”行为的实务判定

在司法实务中，对黑恶势力犯罪中高利贷衍生的“硬暴力”行为通常是以其具体行为所触犯的刑法罪名予以认定。例如，在“李某强、李某波非法拘禁案”③广东省广州市从化区人民法院刑事判决书，（2018）粤0117刑初322号。中，该犯罪团伙为索要高利贷债务，多次采取暴力方式非法剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。在上文“彭树声、杨面等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中，被告人致被害人李某3轻伤一级的情节被认定为构成故意伤害罪。

（二）扫黑除恶专项斗争中高利贷“软暴力”行为性质的认定

1.扫黑除恶专项斗争中高利贷“软暴力”行为的表现形式

所谓软暴力，是指行为人有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制的手段。这种手段，或者属于具体犯罪的客观行为，或者属于具体犯罪客观行为中服务于目的行为的手段行为。[17]具体存在以下表现形式[18]：

（1）以强硬的态度、威胁的言语对他人进行恐吓，使对方不敢反抗

在“张金龙、麻建军组织、领导、参加黑社会性质组织案”①浙江省海宁市人民法院刑事判决书，（2017）浙0481刑初160号。中，2013年4月一天晚上，张金龙为向躲避在外的阮某要债，带领李小龙、吴春亮、田东等人尾随朱某3（阮某母亲）至嘉兴市江南新家园阮某住处附近围堵逼问阮某下落并强行进入屋内寻找阮某，找人未果后采用言语威胁等手段向阮某父母索要债务，阮某父母受到惊吓并报警，后迫于压力偿还债务”。

（2）通过实施寻衅滋事行为，给被害人施加压力，迫使对方不敢反抗

在“康某某寻衅滋事案”②河北省井陉县人民法院刑事判决书，（2018）冀0121刑初77号。中，康某某等在石家庄多个地下赌场向参赌人员放高利贷，然后采取在借款人家门口喷漆、骚扰借款人亲属、滋扰、恐吓等软暴力方式，先后向刘某1、李某1、王某1等催要赌债。

（3）长期骚扰、干扰对方生产、生活

在上文“唐松林、姚业飞等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中，“唐松林以安排姚业飞等人至其家中采用蹲守、跟踪、威胁、辱骂等方式向姚某5家人逼讨”“经常半夜踢门、骂人对其骚扰，还用在围墙写字、泼油漆的方式逼还钱”“唐松林到其所开的大排档讨要赌债，不给钱就不走”。

2.扫黑除恶专项斗争中高利贷“软暴力”行为的实务判定

《指导意见》中首次对黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪作出明确、具体的规定。其中第十七条规定，黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，构成犯罪的，应当分别依照《刑法》的寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等罪名定罪处罚。在“孙发兵、何某某非法拘禁案”③河北省井陉县人民法院刑事判决书，（2018）冀0121刑初63号。中，孙发兵、王某1为索取非法债务，多次采用“软暴力”手段恐吓他人，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。在“张金龙、麻建军组织、领导、参加黑社会性质组织案”中，张金龙、麻建军采用言语威胁等手段向阮某父母索要债务，阮某父母受到惊吓并报警，后迫于压力偿还债务，其行为最终被认定为寻衅滋事罪。

（三）扫黑除恶专项斗争中高利贷衍生行为性质判定的适用

1.“软暴力”行为与非暴力行为的认定界限

虽然法律规定不断细化，但是不可否认的是司法实务中对“软暴力”的认定尚存疑难。由于“软暴力”中物理性暴力色彩的淡化，如何区分黑恶势力通过实施“软暴力”对他人形成“非法控制”与黑恶势力并未通过暴力性违法活动便对他人形成“非法控制”[19]的界限就较难划分。例如，在“黄美金、田忠组织、领导、参加黑社会性质组织案”①广东省博罗县人民法院刑事判决书，（2018）粤1322刑初257号。中，被害人钟某1因拖欠高利贷未还，被黄某7和张某1带到钓某学校后面的山上一个果园并告之被害人“就是这里叹的了（意思是指被害人要在这里叹世界，留在这里不能走）”，被害人认为“他们能将我带到荒山野岭，将我碎了都没人知道”，故同意将“所有利息写一张单定期还钱签名给他们”。在本案中，法院只是将此情节作为非法放贷的事实予以认定，并未将其认定为“软暴力”。

因此，需要明确的是，尽管“软暴力”手段相对于“硬暴力”有所缓和，但其本质还是黑恶势力犯罪的暴力手段，即便维持“非法控制”状态的具体手段暴力、暴力威胁色彩并不明显，但违法犯罪手段必须具有相当程度的暴力性，或者暴力、暴力威胁手段在全部违法犯罪手段中占比达到较为明显的程度。[20]否则，不能简单地将普通的威胁等非暴力手段等同于“软暴力”手段，就前文中钟某1被黄某7和张某1带走的事实而言，黄某7和张某1的行为中“非法控制”状态的具体手段暴力、暴力威胁色彩并不明显，且违法犯罪手段并不具备相当程度的暴力性，故不应认定为“软暴力”行为。当然，如果此种状态进一步持续，则有可能认定为非法拘禁行为。

实务中多数裁判文书对高利贷衍生的暴力行为并没有进行过多认定，即便定性结果正确，但是对具体行为的认定也会影响其他罪名的认定。以非法拘禁罪为例，由于非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”，如果是非法拘禁行为以外的暴力致人轻伤的，则成立数罪，应实行并罚。[21]仍以上文的“张春流、丁严组织、领导、参加黑社会性质组织案”为例，本案中“因李某2不认可张春流起诉的高利贷本息，双方在六安中院调解未成，张春流与丁严、丛森等人采取恐吓、辱骂等方式威逼李某2承认高利贷本息。在当晚轮流看守期间，放哀乐、敲木鱼使李某2无法休息”。虽然案件最终被认定为非法拘禁罪，但是法院并没有具体对这些情节予以分析，最后的判决中也没有判处行为人从重处罚的情节。

笔者认为，行为人实施的“恐吓、辱骂”和“放哀乐、敲木鱼使李某2无法休息”的行为，具体手段暴力、暴力威胁色彩十分明显，且已经具有相当程度的暴力性，足以使李某2产生心理恐惧或者形成心理强制，故应当评价为“软暴力”行为，并可以根据《刑法》第二百三十八条第一款的规定作为从重情节予以认定。

2.“软暴力”行为与“硬暴力”行为的认定界限

因同一行为可能对受害人造成物理伤害和精神伤害，且过激的、长久的精神伤害后果可能比一般的物理伤害后果更为严重，故对“软暴力”行为“硬暴力”行为的区分不能采用过于僵化的标准。“硬暴力”行为与“软暴力”行为最主要的认定界限就是行为人所造成伤害的性质主要是物理伤害还是精神伤害。“硬暴力”最突出的特征就是伤害行为的物理化表现，通常是指行为人对受害人或者其所属物品所实施的物理性的、直接性的暴力。与此相反，“软暴力”则主要是行为人通过对受害人实施精神或心理性的、间接性的暴力造成其精神伤害。[22]当“软暴力”行为无法奏效时，黑恶势力则会回归“硬暴力”行为，而且在实施犯罪过程中这两种行为方式会交替出现或同时并存。如前文所言，“硬暴力”行为与“软暴力”行为是相辅相成的，虽然“软暴力”行为未必同时伴随着“硬暴力”行为，但有可能以“硬暴力”行为为后盾。

从司法实践来看，黑恶势力犯罪中“硬暴力”行为与“软暴力”行为同时并存的情形也较为常见。例如，在上文“唐松林、姚业飞等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中，唐松林、姚业飞为催收高利贷债务而存在“硬暴力”行为，如“唐松林因被害人周某1向其借钱未还，指使王业树、张茂春、刘春采用拳打脚踢等方式殴打被害人周某1”“唐松林纠集姚业飞、李红光等人于2015年11月至2016年12月期间，为索要高利贷本金及利息、逞强耍横、随意殴打他人、恐吓他人、任意损毁他人财物，多次寻衅滋事”。同时，本案中唐松林、姚业飞也存在“软暴力”行为，如“唐松林以安排姚业飞等人至其家中采用蹲守、跟踪、威胁、辱骂等方式向姚某5家人逼讨”“经常半夜踢门、骂人对其骚扰，还用在围墙写字、泼油漆的方式逼还钱”“唐松林到其所开的大排档讨要赌债，不给钱就不走”等行为。笔者认为，如果行为人实施的行为中既有“硬暴力”行为，也有“软暴力”行为时，同样应当根据各个情节的不同分别予以评价，而不能囫囵吞枣地予以认定。对于“硬暴力”行为的情节，如果造成被害人轻伤及以上，则应当以故意伤害罪等罪名予以认定。对于“软暴力”行为的情节，则应当根据案情事实，将其认定为寻衅滋事罪。

四、结语

随着扫黑除恶专项斗争工作的深入进行，黑恶势力犯罪也会呈现日益隐蔽化的特点，高利贷业务作为黑恶势力生存发展的经济来源之一，当其与“软暴力”行为等犯罪新手段相结合，准确运用刑法对其予以规制必不可少。一方面，要在刑法的规制范围内惩治高利贷的犯罪行为；另一方面，也要规制因高利贷衍生的犯罪行为，就暴力行为而言，既要严惩“硬暴力”犯罪行为，也不能忽略对“软暴力”犯罪行为的打击。如果能合法、合理规制涉黑恶势力高利贷犯罪，就能有效防止黑恶势力后续拟实施的其他暴力犯罪，从而将黑恶势力扼杀在发展的早期，更有助于和谐社会的构建。