论公司越权担保的法律效力

摘 要：我国现行《公司法》第十六条规定公司具有对外担保的权利，而公司违规担保包括违反十六条对外担保和违反公司章程对外担保，而关于越权担保的效力问题成为公司法的争论焦点。由于公司担保关系到社会的交易安全和效率问题，基于商法的基本原则考量，法院在裁判过程中选择会有所不同，机械化的单一认定公司越权担保有效或无效，无异于过度侧重而导致极端。因此，公司越权担保需要综合各方因素进行考量认定。

关键词：越权担保；形式审查；公司法；公司内部决议

一、越权担保的法院裁判观察与分析

（一）最高法院关于公司越权担保的裁判思路变迁

1.在银大科技公司担保一案中，北京高院二审认为，违反公司法第16条第1款，不能简单认定无效。首先，该条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；其二，公司内部决议程序，不得约束第三人；其三，该条款并非效力性强制性规定；其四，如依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定，不能仅凭公司章程记载和备案就认定第三人应当知道公司法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。

2.在振邦股份公司担保一案中 ，最高法院再审认为，公司法第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。

法定代表人或负责人擅自对外提供担保，以是否知道或者应当知道法定代表人越权作为债权人善意的标准，在创智股份公司担保案中明确债权人尽了形式审查义务为善意，但是，在银大科技公司担保案中，最高法院认为公司法第16条第一款仅为公司内部规范，债权人不负有任何审查义务；2015年振邦股份公司担保案中，确认公司法第16条第2款为管理性强制性规范，债权人负有形式审查义务；最高法院裁判标准的不明确导致司法实践中的摇摆不定，各地不同时期的裁判立场亦不一致甚至相反。

（二）关于法院公司越权担保的裁判思路分析

法院倾向于判定违背公司章程的担保合同有效，即便少数案件判处担保合同无效担保人也要承担债务清偿责任。公司法第16条对担保的程序要求，是否能够在不遵守程序的情况下否定交易本身，目前还无人知晓。实际上获得股东会批准的规定，在现实的公司实践中形同具文 。

第16条对于担保权人而言，也许并不利，但它的确对保护公司股东特别是上市公司中小股东利益有很大作用。当前，大多为公司给大股东或实际控制人提供担保，作为影响公司权益的重大事项，召集股东会或者直接作出股东会决议要求公司其他股东签字认可确有必要，以影响交易安全和阻滞交易免除第三人的形式审查义务，实为不妥。

二、《公司法》第十六条的实质内涵

（一）《公司法》第十六条的性质

公司法第十六条、第一百零五条、第一百二十二条、第一百四十九条对公司对外担保的内部程序作了详细规定，其中最为典型的则是公司法第十六条，该条规定于公司法总则部分，适用于有限责任公司、股份有限公司和上市公司。但是关于第十六条的内容理论和实务界争议已久，大致分为三种，少数认为该条款为赋权性规范，为任意性规范；多数人则认为该条款为管理性强制性规范；少数观点认为该条款为效力性强制性规范，即违反将导致公司对外担保合同无效。

（二）债权人形式审查义务的原则和例外

作為债权人，在公司提供担保的同时，有义务根据公司章程审查股东会或董事会决议，但是对于债权人是否应当尽到形式审查义务，争议较大。第一种观点认为在与法定代表人订立合同时，相对人不负调查法定代表人权限的义务。即使法律明确规定法人的某一项特别交易（如为公司股东或者实际控制人提供担保），必须经股东会或者股东大会决议才能由法定代表人实施，也不例外。第二种观点则认为形式审查义务没有过分加重法定代表人的负担，无论是上市公司还是非上市公司，都有条件与义务对公司法定代表人的代表权限进行形式审查。第三种观点认为，为第三人提供担保，交易相对人不负有审查公司章程的义务，应按照一般合同的效力认定规则确定交易相对人的应然注意水平；为股东或实际控制人提供担保时，公司法第16条第2、3款在于规范公司的组织行为，如不提高善意相对人的应然注意水平，无法实现立法目的。交易相对人怠于形式审查义务的，具有重大过失，不应认定为善意。

（三）相对人善意与否的认定

根据我国合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。对于表见代表，公司应当承担责任，但如果债权人知道或应当知道法定代表人超越权限对外担保的后果，本条并没有作出规定。第三人在与公司签订合同时，应当注意到法律的既有规定。故公司法第16条作为规范公司对外担保的内部程序性规定，对于认定担保合同效力仅具有间接指引作用，对基于公司法第16条的形式审查义务可作为认定第三人善意无过失的考量因素。担保权人在接受担保时没有善尽注意义务，关注公司法定代表人的代表权限，就公司章程、公司担保决议等内部文件进行形式审查，即构成恶意。

三、公司越权担保的效力认定

（一）应当判断是否构成表见代表行为

判断是否构成表见代表行为的关键在于债权人是否善意无过失。对于人合性较强的有限责任公司，偏重于实质的认定。较为松散的股份有限公司注重形式上的判定，具有公众性的上市公司则更应该严格控制公司高管的越权行为，必须尽到合理的形式审查义务。

另外，法院调解中公司特别授权委托代理人签字担保的效力认定。既然商事主体在交易过程中对于公司法第十六条条所确立的规则应当明知，并原则上负有形式审查义务。作为司法裁判机关，更应当清楚公司对外担保的意思表示只能由董事会或股东大会作出，如果法院可以在调解过程中仅凭委托代理人的签字就确认担保的效力，并不妥当。

（二）应当类推适用无权代理规则

参考域外法系有益经验，可以发现英美法系国家和大陆法系国家如德国、日本、台湾地区，公司越权代表应当适用于无权代理规则。我国台湾地区对于越权担保行为，非经公司追认，对公司不生效力，类推适用无权代理规则。《日本商法典》第265条则明确规定，滥用代表权不适用于民法典第108条关于“自己契约与双方代表”，其效力取决于董事会的承认。

根据合同法第五十条，在债权人知道或者应当知道法定代表人、负责人越权担保时，不成立表见代表，但该条对于法律责任的承担没有作出规定，属于适用中的开放漏洞。无权代表本质为无权代理，对于该漏洞的填补，应类推适用合同法第四十八条关于无权代理的规定，在无权代理的情况下，在公司不予追认时，担保合同对公司不生效力，由无权代理人承担民事责任。无权代理人仅对善意相对人承担民事责任，在相对人恶意即明知（知道或应当知道）代理人无代理权时，其与无权代理人实施代理行为，属于自愿承担风险，无权代理人不承担赔偿责任。

参考文献：

[1]参见罗培新：“公司担保法律规则的价值冲突与司法考量”，载《中外法学》2012年第6期

[2] 邓峰：《代议制的公司》，北京大学出版社2015年版，第86页。

[3] 参见刘贵祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第331—332页。

[4]高圣平：“担保物权司法解释起草中的重大争议问题”，载《中国法学》2016年第1期

作者简介：

潘达（1995-），女，汉族，四川成都人，四川省社会科学院，法学所，硕士研究生，主要从事民商经济法领域研究。