公共服务合同外包的法律缺陷研究

李襟巧

【摘 要】 为更好履行公共服务职能，满足人民群众日益增长的美好生活需要，政府推行了公共服务合同外包的方式以提升公共服务的供给效率与供给质量。当前公共服务合同外包已经取得了巨大成就，但现有的公共服务外包法律法规仍然存在不足。文章通过对公共服务外包的概念探究，明确了公共服务外包的适用法律，并结合当前的法律法规实践情况发现当前公共服务外包相关法律存在范围界定不明、监管缺失、救济缺位等缺陷。

【关键词】 政府 公共服务合同外包 法律缺陷

随着经济社会高速发展，公共服务迎来了新的机遇与挑战，民众对公共服务的需求意识日渐增强，对公共服务的需求数量、规模、质量提出了更高的要求。对于如何完善公共服务体系，此前在习主席在十八届三中全会上明确表示要鼓励政府购买服务，利用市场的优势优化公共服务的资源配置。政府购买公共服务即公共服务合同外包是一项重要的制度创新，契合了我国供给侧结构性改革、国家治理能力现代化的要求。近年来公共服务合同外包也取得了立竿见影的成效，获得公众的支持和好评，然而凡事都存在两面性，公共服务合同外包仍然有其法律缺陷和问题，需要在今后的理论实践中不断完善。

一、公共服务合同外包的适用法律

关于公共服务合同外包的界定，学界众说纷纭，国内外许多学者都将公共服务合同外包等同于政府购买公共服务，本文也采纳此观点。关于公共服务合同外包的适用法律，学界曾有“私法”和“公法”之争，特别是当合同纠纷发生时，究竟应当诉诸于民事诉讼还是行政诉讼，引起了社会的争议。从当前公共服务合同外包的实际操作情况来看，常见的处理方式是将公共服务外包合同当作政府采购合同来处理，部分学者指出根据《合同法》等相关法律规定，政府采购合同的纠纷解决采用的是民事诉讼，因而同理可得公共服务合同外包的纠纷解决也应当采取民事诉讼。

另外部分学者则持相反意见，如王克稳认为公共服务合同外包是公共行政民营化的其中一种类型。认为公共服务合同外包适用民法进行调整的观点有其合理性，但忽略了公共服务合同的行政性本质。结合“行政合同”的定义即行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议[1];可以发现公共服务外包合同完全契合该定义，因而可以说公共服务外包合同属于行政合同范畴，应当由行政法来进行调整。

二、公共服务合同外包相关法律法规

截至2018年2月，关于政府公共服务外包与政府购买公共服务的行政法规有6件，部门规章有75件，地方法规规章有939件。[2]在中央层面上出台的与公共服务外包相关的法律法规有经全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国政府采购法》;由国务院根据政府采购法制定的《中华人民共和国政府采购法实施条例》;表达中央政府对购买公共服务工作的肯定和推动的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》等。除了中央层面的法律法规，关于公共服务合同外部的部门规章和地方法规也不胜枚举。这些不同层级的法律法规表达了政府对于公共服务合同外包的肯定和支持，提高了公共财政的使用效益，也为地方政府的公共服务外包奠定了基础，指明了前进道路。

三、公共服务合同外包法律缺陷

通过上文，我们可以发现关于公共服务合同外包的法律法规数量不少、内容也较为庞杂。然而令人遗憾的是，如此多的法律法规中却鲜有文件对公共服务合同外包的概念、内涵进行清晰界定，对类型、范围进行明确划分，对监管、考核进行具体规定;当前有关于公共服务合同外包的法律法规还存在一定的缺陷。

（一）对公共服务合同外包的范围界定不明

公共服务合同外包在各地开展得如火如荼，然而给政府工作带来困扰的是公共服务合同外包的范围至今仍然没有清晰完整的界定。如最为权威的《中华人民共和国政府采购法》，该法所称服务，“是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”[3]纵观《采购法》全文，可以发现“公共服务”一词在该法中从未出现，该法律所强调的采购对象是工程和货物而并非是公共服务，所以在该法中我们并不能找到关于公共服务合同外包的范围界定。

2013年国务院办公厅出台了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》以促进公共服务合同外包，该《意见》直接指出了公共服务合同外包的重要性，明确了总体方向，也对公共服务外包的购买主体、承接主体、购买内容做出了规定 ，在很大程度上规范了公共服务合同外包的开展，但美中不足的是对公共服务合同外包的内容范围界定得较为模糊，意见中写到“凡适合社会力量承担的，都可以通过委托、承包、采购等方式交给社会力量承担”[4]，但却没有解释过什么是适合社会力量承担的，而什么又是不适合的，这些规定较为笼统因而地方政府在实际操作中仍然很难把握。

当前各地方政府所遵循的公共服务合同外包的法律规范都是以都是以各地方各级别行政机关颁发的规范性文件为主。各地遵照的规范性文件数量庞杂，内容条款千差万别，对公共服务外包的范围界定有很大差异。许多地方都出台了当地的政府购买服务指导性目录，然而这些指南大多也仅仅是列出具体的项目名称，没有对服务内容进行具体介绍，更没有对服务要求、量化标准、覆盖人群的相关描述。不同的地方对于公共服务外包范围的界定的差异在形式上可能比较灵活，但却大大加大了管理难度。

（二）对公共服务合同外包的监管缺失

笔者曾于2017年对成都市郫都区政务服务中心的官员就公共服务合同外包进行过访谈，有官员表示公共服务外包确实是一个好方法，帮政府减轻了工作负担又提高了服务效率，但由于监管的缺失时常也会出现问题。

首先，当前的法律法规对于公共服务合同外包的监督主体规定不明确。依照《采购法》及《采购法》实施条例规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，同时审计机关、监察机关以及其他有关部门也要依法对政府采购活动实施监督[5]。这些条例虽然确定了公共服务合同外包的监督主體，但仍存在着三个问题，其一是监管主体的监管范围较模糊;其二是监管主体的定位具有双重性，政府相关部门既是公共服务外包的实施主体又是监管者，既当运动员又当裁判员很容易有失偏颇影响公平;其三是监管主体的权限、责任、监管方式没有明确规定，现有法律制度仅仅是做了原则性要求，而具体监管什么、怎么监管都没有详细规定，使得公共服务合同外包的监管浮于表面，缺乏可操作性，无法有效指导现实工作。