证明责任裁判的中国境遇：理论、规范与适用

翁晓斌，郑云波

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008）

证明责任是民事诉讼法学的传统问题也是前沿问题，被视为“民事诉讼的脊梁”。我国法学界对证明责任的含义、性质、分配、作用等问题进行了深入的研究，也取得了丰硕的成果。然而，不论是理论界还是实务界，关于证明责任的一些基本问题尚未达成统一认识，甚至还存在许多误区。而在我国长期强调主观证明责任的逻辑背景下，①关于主观证明责任的逻辑在我国长期处于支配地位的原因可参见霍海红：《主观证明责任逻辑的中国解释》，《北大法律评论》2010年（第 11 卷）第 2 辑。更能反映证明责任本质的客观证明责任以及作为其适用机制的证明责任裁判问题一直没有得到应有的重视。特别是《民事诉讼法》修改（2012年）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）颁布（2015年）以后，证明责任制度在规范层面有了新的发展，然而相应的研究尚较缺乏。因此，结合证明责任的相关理论及当前司法实践，对这些新的发展特别是证明责任裁判问题进行梳理和探讨就显得尤为必要。

一、理论溯源：证明责任裁判的生发机理

（一）证明责任的双重含义

正如德国学者汉斯普维庭所言，选择“证明责任”一词是“最不幸的，因为它最容易引起混淆”。[1]长期以来，对于证明责任概念的界定，学术上一直纷争层出，莫衷一是。但就目前而言，从主观和客观两个基本向度对证明责任的含义进行认识已成为主流。所谓主观证明责任（又称举证责任、提供证据的责任、行为证明责任等）是指，“当事人为了满足其提出事实主张的需要，通过提供证据的方式获得对其有利的裁判并且避免对其不利裁判后果的发生所承受的一种必要负担”。[2]这一向度主要从“提供证据”的“行为意义”的方面去理解证明责任的内涵，指当事人对所自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任，强调的是当事人在诉讼上所面临的举证必要。而客观证明责任（又称确定责任、说服责任、结果证明责任、证明责任等）是指从“结果意义”的角度来理解证明责任的内涵，指案件穷尽证据或证明手段，在审理终结时要件事实真伪不明的，需要由一方当事人负担不利益的裁判风险。其“通过假定（拟制）该事实存在或不存在来作出裁判，进而使一方当事人遭受危险或不利益。”[3]这一向度突出了证明责任的裁判功能，引导法官在要件事实真伪不明时作出裁判。

虽然客观证明责任从其功能视角而言，作为一种法律方法和技术，首先呈现的是面向司法的裁判功能。但毫无疑问，其对诉讼当事人而言并非无关紧要，而是休戚相关。一方面，当事人作为裁判结果的承受者，不利益裁判的风险负担需由一方当事人承担。因而，客观证明责任作为一种潜在的、抽象的风险负担，从诉讼起始直至终结，影响着整个诉讼程序，当诉讼结果最后呈现真伪不明状态时，原先观念上负担的证明责任就得以转换为实现。另一方面，就客观证明责任与主观证明责任的关系而言，通行的比方认为“提供证据责任是证明责任在具体诉讼中的‘投影’”。①陈刚教授认为，提供证据责任是证明责任在具体诉讼中的“投影”这一观点是当今两大法系学者达成的共识，他认为这种理解不仅是对“证明责任”概念及其本质含义的科学诠释，而且也为证明责任法的独立和发展奠定了坚实的理论基础。参见陈刚《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第45页。为避免真伪不明的发生，承担客观证明责任的一方当事人需要向法院提供证据以证明要件事实的存在，从而谋求有利于己方的判决。与之相应，相对方若不从相反的角度提供证据动摇法官业已初步形成的确信，那么就很有可能要承担败诉的结果。正如有学者所论述的那样，“承担结果意义上证明责任的可能性的存在，是当事人必须履行行为意义上证明责任的原因。”[4]

（二）真伪不明与证明责任裁判

1.真伪不明及其克服

客观证明责任从一种潜在、抽象的风险负担转变为实在的风险负担，其转换前提为案件要件事实“真伪不明”状态的发生。在理性诉讼制度下，克服真伪不明的方式有“拒绝裁判”、“驳回起诉”、“调解解决”、“按心证比例作出裁判”、“降低证明标准”、“运用证明责任作出裁判”等。[5]除了搁置或拒绝裁判的思路外（不得拒绝裁判是现代法治理念的一项基本要义），克服真伪不明的各种途径大致可归为两类，一类是通过相关的理论建构和制度设计，否认或避免“真伪不明”状态的出现，从而排除证明责任裁判的适用。一类是在承认真伪不明的前提下，通过证明责任裁判解决问题。第一类当中比较有代表性的学说当属“优势盖然性说”和“证明说”。

证明责任判决的概率呈现与法官形成心证的难易程度密切相关。而心证的形成又取决于证明标准。也就是说，证明标准越高，按照证明责任判决出现的概率就越大，反之亦然。在“优势盖然性说”看来，只要降低证明标准，法官在裁判时就可以避免真伪不明的发生。但是，该种学说仍然承认，在比例不占优（50：50）的情况下，则不能非此即彼，还是应当通过证明责任规则来判决。也就是说，优势盖然性的学说并无法完全否认证明责任的存在。对于证明标准的刻度化呈现只是借助了一种理想化的数学理论，在现实中，想要用具体的百分比来约束法官的心证程度，是根本无法完成的。因为，“制约判断者的证明标准如果有证明度的划分，那么是否达到证明标准的要求仍然需要判断者的判断。”[6]而且，由于人的主观认识无法达到数字化的精准程度，我们不能苛求法官完成对于51：49 之类的微弱优势的判断。该学说无法发挥效用的场域势必不仅仅在一个点上，而是存在一段相当的区间。因而，真伪不明问题在优势盖然性的框架下并没有得到真正解决。

另一种否认证明责任判决的学说为“证明说”。比如莱昂哈特就认为，原告的主张要获得法官支持，其前提是请求权所赖以的要件事实已经向法官证明。这种观点将法律后果与要件事实的可证明性相联系，并将对证据调查的三分结果（被证明——真伪不明——被驳回）减至两分（被证明——未被证明）。该学说遭到了莱波尔特、穆兹拉克等人的反对。他们认为，实体法规范的文义不是与可证明性联系，而是与客观事实联系。普维庭认为，反驳证明说最有说服力的依据在于，如果每一条实体法的存在都取决于具体场合下的证明，那么实体法就失去了独立地位，可证明性并不是所有实体法规范的要件之一。[2]在笔者看来，除了以上对证明说的批判外，如果对证明说进一步展开讨论，就难免需要涉及证明标准的问题，即在何种证明标准下，要件事实可视为“被证明”。这样就势必需要面对前面在讨论“优势盖然性学说”时所遇到的证明标准的刻度及认识的模糊性问题，因而“优势盖然性说”在面对真伪不明时的无力将同样体现在“证明说”当中。

2.证明责任裁判与证明责任裁判规范

真伪不明作为一种心证评价的诉讼证明结果之一，就目前来看，试图否认和回避的设想均没有达到使人信服的程度。普维庭曾指出，“真伪不明应当通过证明责任判决来克服。”[2]然而，在主张证明责任裁判的学者之间，对于证明责任裁判的具体构造形态，观点仍大相径庭。其中最为典型的当属罗森贝克的“不适用规范说”和以莱波尔特、施瓦布及普维庭等为代表的借助“特别的辅助手段”解决真伪不明问题的学说（当然，他们的学说之间也存在很多差异）。

罗森贝克对“证明责任的原则”的论述，典型呈现了其“不适用规范说”的学术观点：“不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能得到支持的当事人……对拟适用的法律规范的条件承担证明责任……如果该要素的存在未予澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。”[7]在罗氏看来，当且只当事实为“真”时，才适用实体法规范。在事实为“伪”或“真伪不明”时，实体法规范均不能适用。罗氏的理论构造虽然与莱昂哈特的“证明说”有着根本的区别，但其在法律规范的适用上却与“证明说”如出一辙。因此，“不适用规范说”面临的主要质疑是没有给出在真伪不明的状态下不适用规范的充足理由，即为何在法律适用上将真伪不明与事实被驳回作同等看待。

为弥补罗森贝克的学说漏洞，施瓦布、莱波尔特、普维庭等人对其学说进行了批判性继承。其中，莱波尔特最先清楚阐明了在真伪不明时进行法律推理是不可能的，认为真伪不明的克服需要设置特别的证明责任规范（“特别规范说”）。施瓦布也提出，为使在真伪不明条件下判决成为可能，法官必须借助特别的辅助手段（操作规则）。普维庭更是对操作规则的内容、本质等进行了深入的探讨（“操作规则说”）。[2]对于法官所借助的这种“特别的辅助手段”——不论被称为证明责任规范、操作规则、消极规则还是其他——其以真伪不明为内容，将某一事实在诉讼上的真伪不明作为法律要件。进而，其法律后果就是对符合前提要件——“真伪不明”的拟制。为避免概念在不同语境中的混淆，区别于实体法或程序法中具体或一般的证明责任分配规范，鉴于“特别的辅助手段”的司法裁判面向，笔者将其称为“证明责任裁判规范”。对于证明责任裁判规范的性质及其适用机理主要有两种不同的看法。一种认为，证明责任裁判规范是独立于实体法的可径自适用的自成规范。一种认为，证明责任裁判规范只是实体法的辅助规范，没有独立适用的空间。①我国持前一种观点的学者如陈刚，认为民事诉讼领域存在两种判决：一种是在要件事实真伪分明条件下作出的判决，即三段论式判决；一种是在要件事实真伪不明状态下适用证明责任法作出的判决，即证明责任判决。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第117页。持后一种观点的学者如张永泉，认为证明责任法不具有独立性，事实真伪不明不能够作为实体裁判的前提和基础。参见张永泉：《论诉讼上之真伪不明及其克服》，《法学评论》2005年第2 期。

在第一种观点看来，区别于依托实体法规范进行构造的一般三段论式裁判，证明责任裁判有其独立的体系构成（两者的构造形态比较见表一）。证明责任裁判规范是以真伪不明为要件事实，从而法官可以据此裁判，得出新的法律后果。如有学者所指出的，区别这两种裁判的关键在于考察法官到底依据什么作为其裁判的基础。如果法官的判决基础是真伪不明，那就是一个证明责任规范判决。[8]在两者的适用序位上，只有当实体法规范无法适用的情况下，才启动证明责任裁判规范的适用。

表1 一般裁判与证明责任裁判的构造区别

第二种观点则认为，证明责任裁判规范不是诉讼当事人的行动规范，而是法官的裁判规范，旨在方法论上克服真伪不明时法官无从裁判的难题。在明确真伪不明发生时法官得有裁判义务的前提下，需要解决的问题便是法官判决的方法过程。证明责任判决的内在原理是对真伪不明的要件事实进行拟制，拟制其为真或为伪，从而解决在真伪不明时实体法无法适用的困境。

单就理论而言，上述两种观点都有其成立的可能与空间。但若考虑到现实性，就需要结合具体的立法情境进行分析。一般而言，如果一国在立法上并无成文法形式的证明责任裁判规范，那么，哪怕是作为一种被普遍承认的“隐形法”，也不能直接据此作出判决。根据证明责任规范的判决只能通过这一无形的装置，最终回到实体法的适用上去。如果在立法上具有一般性的证明责任裁判规范安排，则需要根据其不同的构造形态来区分是否可以据此作出独立的证明责任裁判。

二、中国法上的证明责任规范：基于法教义学的分析

就规范层面而言，证明责任裁判理论在我国的制度生成境遇又是如何？下面通过对我国一般性的证明责任规范（主要体现在《民事诉讼法》《民诉解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等立法及具有规范效力的司法解释中）的法教义学分析予以说明。至于实体法中基于不同的请求权基础所创设的明示的或隐性的具体证明责任分配规范，不在本文的主要讨论范围中。

（一）简单又复杂的源头：对民诉法第64条的解读

我国《民事诉讼法》第64 条第1 款是我国证明责任制度的总纲——“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。司法解释等规范中的相关规定基本都是围绕这一款的进一步阐释。就纯粹的立法技术和立法语言而言，这是一个简洁的条款。可也正是由于其“简单”的特性，才导致在理论阐释和实践应用中产生“复杂”的效果。

从内容上看，这一规定具有明显的举证责任（行为意义上）特征，强调了当事人对其事实主张的证明义务，并未涉及待证事实真伪不明时的裁判规则和依据，结果意义上的举证责任内容无从体现。[9]然而，立法者在对该款进行说明时，用的是《民事诉讼证据规定》（以下简称《证据规定》）第2 条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”[10]而这一条款具有证明责任的双重涵义是被一般认可的。如有学者所指出的，对立法者的这个解释，可以有两种理解，一种是立法者试图用新的理论解释原有的规则，从而赋予其新的内涵；另一种是立法者并不认为《民事诉讼法》第64 条第1 款与《证据规定》第2 条有实质性的差异，认为后者只是前者的具体化而已。[11]

就第一个原因看，立法者当然有权力对法律进行解释，也可以随着情境的变迁，对某些条文作出超过其起初制定时的原意的解释，从而使法律具备更好的适应性和生命力。不过就《民事诉讼法》第64 条第1 款而言，笔者认为，不论从文义解释、体系解释、目的解释还是历史解释等一般法律解释的各种方法看，该款的含义都是清晰明确并且一致的。在以往的分析中，往往会把第64 条第1 款单独拿出来讨论，而忽视了第2 款和第3 款的规定。从体系和目的解释的角度，如果把第64 条作为一个整体进行观察——第1 款是关于当事人提供证据的责任，第2 款是关于法院收集证据的责任，第3 款是法院对证据的审查核实——那么该条的逻辑是显而易见的，其内容主要是关于证据的收集和审核。在证据收集方面，从当事人和法院两个角度分别进行表述。因此，如果说要通过扩张式的解释，赋予第1 款以涵括客观证明责任之内容的含义，那么64 条的整体内在逻辑就无法自洽。试问，当事人未尽提供证据的责任将承担客观证明责任，那么人民法院未尽到其应尽的调查收集证据的义务，又该导向何种责任？

因而，对于立法者的解释，笔者更倾向于第二个原因，即立法者并不认为《民事诉讼法》第64 条第1 款与《证据规定》第2 条有实质性的差异。基于前面的分析，《民事诉讼法》第64 条第1 款不具备天然的证明责任双重含义，那么，“无差异”的真实意思更可能是对《证据规定》第2 条“双重含义”的否定。

（二）一元论还是二元论：①对证明责任的双重含义的解释，理论界有两种观点，一是“提供证据责任一元论的双重含义说”，一是“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”（二元论），前者的主要代表有杨荣新、梁书文等，后者的主要代表有常怡、李浩、张卫平等。对《证据规定》第2 条与《民诉解释》第90 条的再考察

按主流观点，《证据规定》第2 条被视为是对证明责任分配规则的原则规定。其中第1 款正面规定了当事人的举证责任并从“请求”和“反驳”两个相对应的向度对证明责任进行了分配——“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第2 款则通过反向规定，明确了举证不能的“不利后果”——“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”制定《证据规定》的最高人民法院在其编撰的有关民事诉讼司法解释的理解与适用的书籍中承认，“该条文的内容仍然较多地含有行为意义的举证责任，结果意义的举证责任不明显”，但同时又认为，“在理解上，举证责任包含双重含义，已经形成普遍共识。”[12]正是这种规范层面与意识层面的不完全对接，导致了诸多的混乱。如果将第2 款中的“不利后果”加赋其客观证明责任的内涵，势必需要面对一个矛盾，即该条未将“要件事实真伪不明”作为适用证明责任规范判决的唯一前提，[13]而这与传统的证明责任理论是无法调适的。

在“未能提供证据”或“证据不足以证明当事人的诉讼主张”的情形下，待证事实会因为具体的证据情况呈现多种面貌（见表二），“真”“伪”或“真伪不明”都有可能出现。①笔者认为，在当事人“未能提供证据”的情形下，一般不会发生真伪不明的情形。在通常的诉讼境况中，如果当事人未能提供证据，那么据以判断其所主张的事实存在的证据为零。并且，对方往往又会加以否认或抗辩，所以待证事实一般不会被认定为存在。而在对方自认和虽不承认或完全承认，但其所提供的证据反而足以证明待证事实为真（当然这样的情况比较少，但也并非完全没有）的情形下，待证事实最终也可呈现为“真”的状态。在当事人虽然提供了证据，但证据不足以证明其事实主张的情况下，同理，大多数情况下待证事实也会被认定为不存在。值得注意的是，如本文第一部分中所述，根据普维庭所总结的真伪不明发生的五个前提条件，其中需要原告方提出有说服力的主张，被告方提出实质性的反主张。我国《证据规定》第73 条第2 款，《民诉解释》第108条第1、2 款似乎亦隐含了上述逻辑，将“真伪不明”的发生情境限制在双方均有实质性的证据且证据发生“僵持”的情况。诚然，就实践来看，真伪不明大多数情形发生在双方均存在具有说服力的实质性证据的情况下。但不可否认的是，当一方当事人提供了不足以证明其事实主张的证据而对方当事人没有提供证据的情形下，法官对事实认定的心证状态也存在陷入真伪不明的可能。就实践中的概率分布而言，在当事人没有证据或证据不足（未达到证明标准）的条件下，待证事实在大多数情况下都会被认定为不存在，在少数情况下会被认定为存在或陷入真伪不明。因而，《证据规定》第2 条第2 款所指向的“不利后果”，即使是在二元论的框架下主要也是事实不被认定所产生的败诉负担，而不是事实真伪不明时所要承担的客观证明责任。

综上，从规范本身的逻辑分析及结合当时各方面的情势背景看，《证据规定》第2 条是否具备二元论下的双重含义，结论恐怕是否定的。如果一定要赋予其客观证明责任的内涵，那至少也是模棱两可的。进而可以肯定的是，该条可以视为证明责任的分配规范，但在“真伪不明”是否已经得到承认尚且暧昧不明的状态下，②如有学者认为，我国不论在立法还是司法实践中，实际上是秉持英美法系“未说服即不存在”的二分法式证明责任模式理念。参见曹志勋《“真伪不明”在我国民事证明制度中真的存在么？》，《法学家》2013年第2 期。将其作证明责任的裁判规范就有些勉为其难了。

表2 证据情况与待证事实最终状态对应表

《民诉解释》第90 条基本沿袭了《证据规定》第2 条的表述。与《证据规定》相比，只是增加了“但法律另有规定的除外”“在作出判决前”等限制性用语，条文表述显得更为周严。虽然在实质内容上似乎未有变动，但时过境迁，从体系解释的角度看，可以得出《民诉解释》中证明责任“包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任双重含义的明确结论”。[9]因为《民诉解释》在接下来的第91 条采用了法律要件分类说，对证明责任分配的一般规则作了规定，在第108 条又提出了“真伪不明”的处理问题。从《民诉法》到《证据规定》再到《民诉解释》，“我国对于证明责任分配的理论表述逐渐明晰，反映了我国对于证明责任及其分配理论的认识深化。”[14]

然而，虽然说《民诉解释》采纳了证明责任二元论的学说，但就第90 条本身而言，其仍然侧重于“程序进行中举证证明行为意义上的‘举证责任’，而非作为事实真伪不明情形下法律适用问题的客观证明责任”。[15]所以，该条文尚未实现实质性蜕变，仍不具备一般的证明责任裁判规范在真伪不明时的裁判指引功能。从立法发展的脉络中，可以清晰看到我国在规范层面关于证明责任定位的内在矛盾与张力。一方面，有全面吸收和接纳证明责任经典理论并以此构建完整规范体系的内在驱动；另一方面，又囿于强大的主观证明责任理念的历史惯性，因而在规范层面就体现为一种妥协式的语焉不详。这种矛盾从《民诉解释》对于“举证证明责任”这一新造概念的使用中便可窥豹一斑。“举证证明责任”，从词汇构成上，是对“举证责任”和“证明责任”这两个词的杂糅，而这两个概念在很多语境设定下分别用以指代主观证明责任和客观证明责任。③有学者认为，为巩固证明责任双重含义说的革命成果，在中国语境下，首先应对证明责任在概念层面进行区分，将结果证明责任与行为证明责任在术语上明确区分为“证明责任”和“提供证据的责任”。参见霍海红：《证明责任概念的分立论——基于中国语境的考察》，《社会科学》2009年第6 期。笔者认同这种概念分立的观点，因为关于证明责任的很多论争，源头在于概念界定上的不一致和混乱。不过，为体现概念的简洁及对应，笔者建议，在术语上采用“举证责任”与“证明责任”来分别界定行为意义上和结果意义上的证明责任。

（三）进步与遗憾：对《证据规定》第73条与《民诉解释》第108条的比较

虽然《证据规定》第73 条与《民诉解释》第108 条主要是关于证据的审查认定原则与证明标准的规定，但证明标准等问题与证明责任密切相关，直接关系对事实状态的界分及对真伪不明情形的处理，因而同样有必要对这两条规范展开分析。

《证据规定》第73 条第1 款是关于证据审查和认定的规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该条款明确了在双方当事人证据“僵持”的情况下采纳证明力较大的证据的规则。虽然理论界一般将其解读成“高度盖然性”的证明标准，但因其立法技术的不周延，未科学界定证明案件事实所应达到的程度，故而不论在理论界还是实务界，都存在另一种理解，认为该款确立的是优势证据的标准。

为消除分歧，《民诉解释》第108 条第1 款在立法用语上作了直接清晰的表述，确立了高度盖然性的证明标准：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”该款与《证据规定》相比，其最明显的进步在于立法技术更为成熟，澄清了之前产生的一些误解。

紧接着，《民诉解释》第108 条在第2 款中对“真伪不明”情形的处理作了规定。这是“真伪不明”概念第一次从学术讨论的视野进入到我国具有法律效力的规范当中，这标志着规范层面已经涉足证明责任理论的“深水区”。然而，在这至关重要的时刻，主观证明责任的逻辑似乎又一次显示了其顽强的生命力，即将浮出水面的客观证明责任脉络又重新沉入水底，变得扑朔迷离。第2 款条文表述为：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”这与第1 款是孪生款项，第1 款规定本证的证明标准为“高度可能性”，第2 款是对反证的证明标准的规定。反证之目的旨在动摇法官已经形成的内心确信，只需使待证事实陷入真为不明的状态即可，而无须达到高度盖然性的证明标准。关于本证与反证的证明标准上，该款不存在任何疑问。问题在于，“认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，该如何理解？

第一种，最直接的文义理解，“认定”“不存在”明确表示了对事实认定的结果。这样的话，对证明结果只作了待证事实存在与不存在的两分（其理论源头之“证明说”及对“证明说”的批判前文已述），实际上否认了“真伪不明”的存在。①该种解读可参见张卫平主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释要点解读》，中国法制出版社2015年版，第72页。《民诉解释》所构建的证明责任二元论体系将面临崩塌的危险，证明责任裁判也就根本无从谈起。

第二种理解，将其视为典型的证明责任裁判规范，把“待证事实真伪不明应当认定该事实不存在”作为一种明示的拟制，即通过将真伪不明拟制为伪，从而完成与实体法的续接，实践证明责任裁判（如果作这样理解，首先应当承认一个立法用语上的瑕疵，此处并未采用一般用以表示拟制的“视为”，而是直接用了“认定”）。这样从体系解释的角度去理解，能够确保证明责任理论在《民诉解释》文本中大体上的逻辑一致，也避免了在该款中对真伪不明前半句肯定后半句旋即予以否定的一种近乎“不可理喻”的矛盾。然而，理解方向的转换在这里并不能提供一个完美无缺的答案。对要件事实一律作否定拟制不符合证明责任理论的内在构成，并且在某些情形下与我国实体法的具体安排不相匹配。如在《侵权责任法》中，对特殊侵权责任中有关过错、因果关系等要件的证明责任进行了不同于一般情形的“倒置”，那么在这些情形下，“过错”“因果关系”等要件事实真伪不明的，应当作肯定的而非否定的拟制。

此时，回过头去看《证据规定》第73 条第2 款的规定，“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”前半句“争议事实难以认定”应视为是对“真伪不明”的另一种描述。在此前提下，法律后果是“依据举证责任分配的规则作出裁判”。虽然当时在《证据规定》中对举证责任的具体分配规则尚缺乏更为明确清晰的规定，从而使得该款在适用上缺乏可操作性。但是，其在逻辑上与证明责任理论不相抵牾，空白空间也可为理论阐释所接补。该款规定如与《民诉解释》第91 条有关证明责任具体分配的规定相衔接，则能较完整地构建证明责任裁判的规范体系。

三、现实适用：证明责任裁判的司法考量

理论上的论争不定与规范层面在主客观逻辑间的徘徊，使得在我国当前语境下，证明责任裁判问题的体系化进程并未能真正完成。与之相应，在司法实践中，由于缺乏严密整合的理论和制度依托，证明责任裁判必然呈现某种“混乱”的局面。

（一）现状：证明责任裁判的缺席与误用

1.事实认定两分法的倾向

由于主观证明责任逻辑在我国长期处于支配地位，近年来理论与规范在向客观证明责任逻辑的转型上又呈现一定程度的犹疑，因而，在司法实践中，主观证明责任逻辑可以说仍然占有主要的市场。①有学者预料这种状况将持续存在，实务界将“一如既往地从主观意义上运用证明责任”。参见李浩：《证明责任的概念——实务与理论的背离》，《当代法学》2017年第 5 期。这种逻辑最主要表现为在事实认定方面的二分法倾向。法官在对事实进行判断时，即使不明确否认“真伪不明”状态的存在，也会有意无意地进行回避处理。即对待证事实秉持“未证明即不存在”的立场，只作“存在”和“不存在”的判断，将时有发生的“真伪不明”状态涵摄在“不存在”的选项之下。②在该问题上，我国台湾地区的司法实务或与大陆存在相似之处。有当地学者指出其司法实践中法官对民事诉讼法相关条款的适用带有主观证明责任的逻辑倾向：“由目前审判实务观之……（法官在裁判时）多系于判决理由中表明‘尚难认为以某造当事人所提之证据已能证明某事实为真实’，而鲜少表示其系针对所谓‘真伪不明’进行处理。”参见雷万来等：《论票据诉讼之举证责任的分配》，载《民事诉讼法之研讨》，1997年，第162-178页（邱联恭教授研讨会后补注）。转引自黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第135-136页。

由于涉及法官的自由心证问题，上述判断很难从公之于众的裁判文书中得以验证。因为单就裁判文书中的简要呈现，很难去复原案件完整、真实的证据状况，进而对之进行评估。因此，就裁判文书中对待证事实“不存在”的认定，很难区分是基于案件证据情况对事实所作的明确而恰当的判定，还是法官在“真伪不明”的疑惑心证状态下所采取的权宜之策。当然，这并不意味着实务中“事实认定两分法”的倾向完全无从验证。就笔者曾经的司法实务经历以及就该问题与相当数量法官的交流中，该判断都获得了经验层面的支持。

就公开的资料而言，法官对办理案件所撰写的案例评析，或可作为分析该问题的一种有效视角。因为在案例分析中，往往会比较客观地呈现办案法官当时的心证状态。例如，在邱发斌与吴小伟不当得利纠纷一案中，福建省南靖县人民法院一审认为，“因上述原、被告两个账户之间多次发生款项往来，在原告邱发斌将该笔款项汇给被告吴小伟的前后，被告吴小伟也曾数次给原告邱发斌的账户汇款，且原、被告均承认双方之间存在生意上的业务往来，故原告邱发斌仅以该汇款的凭证，主张被告吴小伟系不当得利，请求被告吴小伟归还该款项及利息，证据不足，理由不充分，本院不予支持。”判决书对事实的认定只笼统表述为“证据不足”“不予支持”，似乎更多体现为对事实存在的直接否定。而在该院法官对案件的评析中，却指出“本案是一个利用证明责任法进行裁决不当得利的典型案例”，“‘被告获得利益没有法律上的根据’这一要件事实真伪不明”。③本案例引自北大法宝数据库，法宝引证码：CLI.C.8272627。可见，对于被告是否不当得利这一事实，法官实际上未能最终形成明确心证，事实应处于“真伪不明”的状态。

2.主观证明责任与客观证明责任的混淆

随着客观证明责任理论在学术讨论和立法实践中的逐步深入，司法实务中也有越来越多的裁判开始直面“真伪不明”的问题。然而遗憾的是，主观证明责任与客观证明责任在裁判中时常会被混淆。在真伪不明的情形下，将主观证明责任（举证责任）当做客观证明责任，从而导致裁判不利后果的错误归导。如马建文诉孙杏芬不当得利纠纷案④本案例引自北大法宝数据库，法宝引证码：CLI.C.6607333。：

一审法院认为，对不当得利的构成要件，以不当得利为由诉请的马建文负初步的证明责任。马建文对孙杏芬获取利益无合法根据未初步举证，应认定在“得利人没有合法根据”这一不当得利的关键构成上，马建文未尽到初步举证、合理说明的义务，应由其承担不利后果。接着，一审判决根据证明责任理论进行说理：事实上，本案仅能确证有马建文给孙杏芬汇款这一事实，汇款行为的法律性质已处于真伪不明的状态中。在事实真伪不明时，马建文应承担举证不能的法律后果。马建文以孙杏芬收受不当得利为由请求返还107 万元的款项，无事实依据，不予支持。

二审法院认为一审判决分配举证责任错误，致判处结果错误。其理由是，马建文向孙杏芬汇款107 万元之事实清楚，孙杏芬认可收到该笔钱款，但抗辩称其取得利益具有法律上的原因，该107 万元款项系马建文为了归还之前对孙杏芬的欠款及利息，意即孙杏芬抗辩其与马建文之间此前存在借贷关系，由此应由孙杏芬就该部分抗辩事实即孙杏芬借给马建文100 万元款项的借款法律关系的存在予以举证证明。但孙杏芬并不能举证证明其与马建文之间就借款100 万元的行为有过双方合意及其将100 万元款项交付给马建文的行为，属于举证不能，应由孙杏芬承担举证不能的不利后果。

本案中，二审法院对原被告间的证明责任之所以作出与一审法院截然相反的分配，其根本原因在于混淆了客观证明责任与主观证明责任（举证责任）之间的区别。被告孙杏芬主张原告的汇款有法律上的原因（系借款），这是对原告主张的否认而非抗辩。根据“否认者不承担证明责任，抗辩者承担证明责任”这一民事诉讼基本原理，被告孙杏芬无须承担证明责任。如果说其对借款之主张有提出证据的责任的话，那仅仅是一种主观证明责任，而非客观证明责任。当汇款有无法律上的原因（汇款性质）这一要件事实真伪不明时，最终的不利后果只能由负有客观证明责任的一方（主张权利发生的一方）承担。具体到本案中，被告孙杏芬对其否认所主张之事实未能成功证明并不必然导致败诉，关键要看原告马建文对其权利主张的要件事实的证明程度。如原告已经成功证明，则被告败诉。若要件事实仍然真伪不明的，则由原告承担不利的结果。

3.法律要件分类混淆导致证明责任错误分配

以王建勋与柴富有买卖合同纠纷案①本案例引自北大法宝数据库，法宝引证码：CLI.C.3563952。为例：原告王建勋先后两次出售给被告柴富有小麦共计28.84 吨，总价款55094.6 元，两次均未当场结算。后因货款支付问题发生纠纷，原告王建勋诉至法院，称被告已支付货款45094.6 元，尚欠1 万元未支付，请求法院判令被告支付剩余款项。被告则辩称，包括原告诉称1 万元在内的55094.6 元钱均已支付给原告。

经审理查明，双方系熟人关系，交易时没有签订合同，还款时也没有出具收据。双方均认可存在交易以及被告已经支付小麦款45094.6 元的事实，但对剩余1 万元是否已经支付产生争议。原告向法庭提交了货物称重单、自记账单来证明其主张，被告辩称全部货款已付，但没有提供相关证据。

一、二审法院均认为，原告王建勋主张被告柴富有尚欠其1 万元货款，那么原告王建勋就要承担提供截至起诉之日，被告柴富有仍欠其1 万元货款的相关证据。但原告在本案诉讼过程中，不能举证证明被告柴富有仍欠其1 万元小麦款的事实，因此，其应当承担该举证不能的不利后果。

该案是对民诉法第64 条第1 款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定错误适用的典型。证明责任的事先分配，我国目前理论界与实务界一般都依据已被《民诉解释》所采纳的“法律要件分类说”及在其基础上建立的分配规则进行。显然，在买卖合同案件中，若非有特别约定，原告货款支付请求权的基础要件应为买卖合同的成立及货物的交付。与借款合同纠纷同理，货款尚未支付与借款尚未偿还一样，并不是法律关系的产生要件，而是法律关系的消灭要件。因而，“无论其由哪一方当事人主张，对货款已经支付的举证责任都已配置在认为这种权利已归于消灭的当事人一方”。[16]本案中，认为1 万元小麦款已经支付的证明责任显然在被告方，而不是原告需要证明1 万元未支付。在买卖合同成立与小麦已交付的事实得到证明的情况下，被告主张权利消灭的抗辩事实未能得到证明的，应由被告承担不利后果。

4.真伪不明表述的滥用

证明责任裁判作为一种不得已的技术手段，只能提供“无从裁判”这一问题的解决方案，而无法保证裁判结果的实质正义。因此，对于证明责任裁判的适用应秉持审慎的态度。对于作为其适用前提的要件事实“真伪不明”，也应慎重认定和表述。

然而，司法实践中对“真伪不明”这一特定概念却存在滥用的趋势。笔者选取了实务中常见的民间借贷纠纷案件，在中国裁判文书网中以浙江省为限进行搜索，发现误用的情形比比皆是。枚举如下：“对该合同第一页是否更换形成的事实，在双方当事人充分举证、质证后仍然处于真伪不明的状态，需要按举证责任分配确定民事责任。”②浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳商初字第1173 号民事判决书。“收条涉及案外人赵素花，真伪不明”③浙江省温岭市人民法院（2014）台温石商初字第57 号民事判决书。现周建恩承认，‘正常付息情况下’内容与前述约定内容非连续书写。而是在朱国强在场并同意的情况下添加，并且这也是双方协商好的真实意思。朱国强对此予以否认，并认为系周建恩事后未经其同意的情况下擅自添加。对这一事实，双方说法不一，本案中存在事实真伪不明的情形。”④杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108 民初2295 号民事判决书。“担保人处签名为‘顾张芬’，是否系被告顾张芬所签，在被告否认的情况下，且原告未在本院确定的庭后三日内向本院提交书面鉴定申请，故该待证事实真伪不明，本院不予认定。”⑤浙江省海宁市人民法院（2015）嘉海袁商初字第103 号民事判决书。“还款协议第6 条内容文字添加形成的时间与协议当事人签名的时间先后顺序真伪不明。”①浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第81 号民事判决书。“在本院发函之后规定的期限内，被告仍未提供完整检材及原始载体，致使鉴定不能，录音录像真伪不明，被告对此需承担不利后果。”②浙江省临海市人民法院（2013）台临商初字第805 号民事判决书。“原告在诉讼中未履行诚实信用的义务，故对双方争议的事实，应承担真伪不明的责任”③浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳商初字第1060 号民事判决。……

民事诉讼中的事实在学理上可分为主要事实、间接事实、辅助事实等。其中主要事实是指“直接导致一定法律效果发生的纠纷事实”[17]，这种事实也被称为要件事实。只有要件事实的证明才与证明责任相联系，间接事实与辅助事实都不发生证明责任的问题，对其的证明即非客观的证明责任，也非主观的证明责任，只是一种“证明的必要”。④关于“证明的必要”，可参见袁中华：《民事诉讼中文书真伪的举证责任》，《法学家》2012年第6 期；另见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第107页。上述例证中，很多将辅助事实的证明也与证明责任相联系，从而出现对证明责任的误用。当然，要件事实之外的其他事实本身亦存在真伪不明的情况，但在裁判文书的表述中，不宜直接以“真伪不明”进行描述和判定，否则很容易造成混淆并出现证明责任裁判扩大化的倾向。

（二）原因：多重维度的影响

司法实务中有关证明责任裁判的种种问题，有其产生的各种原因，其中主要有以下几个方面的因素：

1.规范模糊

对司法实务影响最大的无疑是实有规范。我国民事诉讼法第7 条明确规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”随着近些年民事诉讼法及相应司法解释的修订和出台，有关证明责任裁判的规范有了较大程度的充实和完善，规范体系也已初步形成。然而，如本文第二部分所作之分析，我国目前的规范安排与证明责任经典理论尚不能完全对接，总体上还有失概括和简单，并且容易在解读和阐释上产生歧义。基于这些原因，“准绳”的模糊必然导致证明责任裁判实践的“混乱”。

2.诉讼模式转型不彻底

自20世纪90年代起，民事诉讼法学领域便开始了诉讼模式及其在我国之转型的相关研究。这一方面的研究与我国社会经济生活的发展及民事、经济审判方式的改革相互契合与呼应。一般认为，目前我国已基本完成从（超）职权主义到当事人主义的诉讼模式转型任务。然而，不可否认的是，诉讼模式的转型并不够彻底，很多方面还较强遗留着职权主义的印记。主要表现在作为判决基础的事实不受当事人主张范围的限制、法院可依职权调查收集证据等方面。⑤参见翁晓斌：《职权探知主义转向辩论主义的思考》，《中国法学》2005年第4 期。后来民事诉讼法虽然进行了两次修改，但作为该文分析前提的相关体现职权主义的法条未作修改。因而，与法院在事实认定上的“大权”相应，在事实证明上法院必然需要承担一种“大责”，尽管这种“责任”也许未被实体法所明确规定。现行诉讼模式中的职权主义成分所投下的影子，势必会造成司法人员不敢轻易适用证明责任裁判。因为承认案件事实的真伪不明，从某种意义上可能会引发对法院是否尽职的质疑。

3.传统诉讼文化的影响

“法律制度、法律规范及其法律操作，能够在短时间内彻底更新，而凝聚着长期历史积淀的法律心态、法律认同、法律行为却不会轻易改变。”[18]证明责任裁判的适用之所以在中国语境中面临某种“欲迎还拒”的局面，这与我国的传统诉讼文化密不可分。在我国的传统诉讼文化中，一直秉持的是国家本位主义，当事人的诉讼地位极低，诉讼权利受到漠视。案件真相的查明全权交由司法官定夺裁断，即便法官采纳了当事人的申辩和证据，其判决只是“法官的一种恩赐，一种源于法官个人品德和实践智慧的恩赐”。[19]因而，在这样的文化背景下，司法官就被赋予了查明案件事实真相的重任。在古代公堂上，往往悬挂着一块“明镜高悬”的匾额，寄于司法官明察秋毫之理想担当。加之民间的青天信仰与崇拜，往往会将裁判者推上神位，成为万能的“司法之神”，如包拯。⑥包拯“包青天”的历史、文学形象的演变与传播已有近千年的时间，经久不衰。其背后蕴含了深厚而普遍的法律传统与价值诉求。包拯“司法之神”形象形成的社会文化和心理动因可参见陈景良、吴欢：《清明时节说包公：包公“司法之神”形象的形成动因和观念基础》，《法学评论》2014年第 3 期。

在传统诉讼文化的影响之下，一方面民众会把查明案件事实的责任委诸于法官，当案件事实真伪不明时，会将责任归于法官的无能或不尽职责。另一方面，作为受同一文化谱系熏陶的法官，其自身在心理层面也很难接受事实未被查明的状态。

4.理论与实践的鸿沟

不可否认，当下我国的法学研究（包括法学教育）同法律实践之间，尚未形成一种良性的互哺模式。⑦关于法律学术与法治实践相脱节的问题，理论界与实务界都有所反思和努力。前者如《法学研究》编辑部与相关大学联合举办的“法学研究转型”系列研讨会；后者如教育部、中央政法委联合组织实施的“卓越法律人才教育培养计划”，推出了包括实施高校与实务部门人员互聘的“双千计划”等一系列措施。有学者直言：“我国当代法学院的知识是严重落后于中国社会发展现实的”。[20]就本文所讨论的证明责任问题而言，虽然在学界亦有诸多争议，但毕竟存在一些大致的共识框架作为讨论的前提，如主观证明责任与客观证明责任的二元区分。但这些基础性的知识在司法实务者那里甚至是空白的。笔者曾就主观证明责任与客观证明责任的概念及其区分问题在民事审判法官中做过一个小范围的非正式调查。结果令人惊讶，绝大多数法官未曾听闻证明责任的“主观”与“客观”之说，更遑论在司法实践中予以自觉运用。

就法学教育与研究而言，在一些司法实践中至关重要的问题上的影响缺席，可谓难辞其咎。造成这种局面的一个很重原因是法学研究和教育往往陷入在一种“科学主义”的困境中，忽视了法学知识的实践品格，法学知识的生产者未有自觉承担起实践责任。①关于对法学“科学主义”的反思及对法学知识“实践参与性”的强调，可参见刘星：《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》，《法学研究》2004年第3 期。一方面，高校中大部分法学教师都是“从校门到校门”，②据统计，全国地方法学院校至少有60%以上的教师只在本科阶段曾在司法实务部门实习数月，到高校工作后就基本不再接触司法实务部门。参见魏建国：《法学研究的实践化与本土化转向》，《社会科学辑刊》2013年第3 期。缺乏对司法现状的了解，因而所教授的法学知识往往会缺乏现实针对性。另一方面，许多法学研究者缺乏实践面向的意识，无意于“深入浅出”地将研究成果用更加通俗明了和为实践所更容易利用的方式呈现。有关证明责任的研究不可谓不“丰盈”，可能够紧密地结合实践或者将深奥的理论用易于实践人员掌握的方式呈现的研究工作，还是非常缺乏。

四、结语：证明责任裁判何去何从

证明责任裁判一直是一个充满争议同时又是不容回避的问题。如上文所讨论的，当前我国对该项制度虽然已形成基本的共识框架，但从理论研讨到规范设计再到司法应用，证明责任制度的规范化、体系化、实践化尚有很长的路要走。这有赖于学术、立法、司法各界的共同努力。就学界而言，证明责任的理论研究需要进一步深耕细作，主要可从基于法教义学的对现有立法的阐释和弥补，对司法实践的关注、观察和总结以及在理论阐明和适用上如何打通与实践的隔阂等方面入手。就司法实务界而言，一方面要加强司法人员有关证明责任问题的培训，提高其理论水平和应用能力；另一方面，对于证明责任裁判，在慎重适用的前提下，该适用时就应果断而准确地适用，同时注重裁判文书的修辞表述。通过学术界与实务界的良性互动和共同致力，最终在恰当的时机再促成立法上更完善体系的达成。期望在不久的将来，证明责任裁判制度不论在理论、规范还是实践层面，都能以更加融通的面貌呈现，从而更加贴切地嵌入到中国的司法制度和现实土壤中，发挥其应有的作用。