行政规范性文件的司法审查——以新旧动能转换为背景

杨蕾

引 言

“我国目前的新旧动能转换已经上升为国家战略，通过依法治国、依法执政和依法行政共同推进，从而实现产业转型升级”①余东华：《新常态下如何推动新旧动能转换》，载《天津社会科学》2018年第1期。。我国学者围绕“新旧动能转换”的产业定位、产业类型、路径选择等不同层面进行了研究②如林毅夫等：《产业政策总结、反思与展望》，北京大学出版社2018年版；马化腾等：《数字经济：中国创新增长新动能》，中信出版社2017年版；余典范等：《中国产业发展报告：新旧动能转换》，上海人民出版社2017年版；李晓华：《新经济与产业的颠覆性变革》，载《财经问题研究》2018年第3期；张文等：《我国新旧动能转换的路径选择》，载《东岳论丛》2017年第12期；滕泰等：《供给侧改革的经济学逻辑》，载《兰州大学学报》2018年第1期；等等。，但是针对新旧动能转换综合试验区建设中如何制定实施行政规范性文件、健全法治保障体系以及行政规范性文件司法审查的研究尚不足。

行政规范性文件司法审查的深入探讨，能够满足新旧动能转换以及综合试验区建设的司法需求，加强新旧动能转换行政规范性文件的审查和清理整顿，监督行政机关依法行政，提供规范性文件司法审查的理论依据与具体对策，为新动能加速成长、新旧动能转换提供坚实的司法保障。

一、行政规范性文件的司法审查回应新旧动能转换的司法需求

（一）行政规范性文件成为主要的行政管理手段

新旧动能转换大力推动战略性新兴产业发展、引导新型的产业发展模式、加快旧产能的淘汰升级，寻找经济社会转型升级的新动能，除了充分发挥市场机制的支配作用，运用行政规范性文件等行政手段进行引导和规范也势在必行。“无论是落后产能的淘汰，还是优质产能的引入，必须灵活充分运用市场手段、经济调节方式和法治途径，才能够为经济社会发展注入新动能。”①黄少安：《新旧动能转换与山东经济发展》，载《山东社会科学》2017年第1期。

在新旧动能转换过程中，行政规范性文件成为占主导地位的行政管理手段之一，其优势在于具有普遍约束力、能够反复适用，迅速回应社会需求，提升行政管理的效率。然而行政规范性文件的影响范围广、专业性强，防控行政自由裁量权的滥用势在必行。正如学者总结的那样：“抽象行政行为大量存在，且往往是具体行政行为做出的基础和依据，同时目前抽象行政行为所生成的规范性文件质量不高，影响依法行政水准。”②杨伟东：《行政诉讼制度和理论的新发展——行政诉讼法修正案评析》，载《国家检察官学报》2015年第1期。

（二）新旧动能转换呼唤司法机关加强对行政规范性文件的司法审查

新旧动能转换一方面需要充分发挥行政规范性文件在提升政府职能的效率和法治化方面的积极作用，另一方面需要防范行政规范性文件的负面效应，加强监督与制约。如果行政规范性文件存在违法或者不合理的情形，必须通过法定程序进行纠正，否则将会影响新旧动能战略的顺利实施。同时，法治的核心在于加强对公民合法权利的保障，行政规范性文件的司法审查能够从根本上解决新旧动能战略转换过程中出现的行政纠纷，防止行政权的滥用，保障行政相对人的合法权益。

总体而言，行政规范性文件的司法审查对新旧动能转换的推动作用体现在以下四个方面：一是依法保护新型的产业模式及人工智能、绿色能源、高端海洋装备等新兴产业，同时积极引导创新创业③参见林毅夫等：《产业政策总结、反思与展望》，北京大学出版社2018年版，第76页。；二是依法限制污染、低质、低附加值的产能扩张；④参见王辉龙等：《创新发展与绿色发展的融合》，载《江苏行政学院学报》2017年第6期。三是严格市场准入，依法禁止不具有经济价值的市场主体和模式产能进入市场；四是依法塑造规范透明、高质高效、具有活力、可持续增长、法治化的市场经营环境。

因此，应当立足于新旧动能转换重大工程实施规划和综合试验区建设，构建完善的规范性文件附带性审查制度，发挥审判职能作用，做到依法审理，加强对新兴经济模式的鉴别与保护，积极保护引导创新产业发展。同时构建运转良好的司法与行政互动机制，更好地服务于新旧动能转换。

二、新旧动能转换背景下规范性文件的司法审查存在缺陷

新《行政诉讼法》规定了行政规范性文件的受案范围、审理方式、司法建议等内容，为行政规范性文件的司法审查奠定了基本框架。根据新《行政诉讼法》第五十三条的规定，如果行政相对人在提起行政诉讼时，可以同时要求法院对行政行为依据的部分规范性文件进行司法审查。这标志着我国行政规范性文件的司法审查正式步入司法实践阶段。附带性审查以及司法建议制度如何在司法实践中准确适用，从而有效的促进新旧动能转换的顺利实施；哪些行政规范性文件能够接受司法审查，为新旧动能转换创造良好的市场准入等基础性条件；规范性文件司法审查的制度设计仍存在审查主体不明晰、审查范围狭窄等问题，不利于新旧动能新转换的顺利实施。这些问题都亟待研究和探讨。

（一）行政规范性文件的合理性难以审查

根据《行政诉讼法》第五条的规定，法院审理行政案件，主要审查行政行为的合法性。这意味着即使是行政规范性文件已经在司法审查范围内，如果涉及的是合理性问题，一概不予审查。“该条应与行政行为的审查标准合并，而不能用于确定受案范围。”①章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期。如果新旧动能转换中行政规范性文件出现合理性问题，法院无法进行审查监督。

行政规范性文件的合理性不予审查，使得法院能够受理的行政规范性文件相对狭窄，出现大量的灰色地带。例如某项行政规范性文件规定对当地具有环境污染的企业实施行政处罚措施以及限制钢铁行业的产能扩张，但是罚款的数额明显超出了合理的范围。即使受处罚的企业就该行政规范性文件提起诉讼，也因为属于合理性问题，法院无法进行审查以及为行政相对人提供充分的救济。

行政规范性文件的合理性无法纳入司法审查范围，短期将损害新旧动能转换的具体工作，“长此以往，当事人合法的救济途径被人为限制，将损害行政诉讼制度的公信力，严重危及社会稳定。”②江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载《中国法学》2013年第1期；何海波：《困顿的行政诉讼》，载《华东政法大学学报》2012年第2期；莫于川：《我国〈行政诉讼法〉的修改路向、修改要点和修改方案》，载《河南财经政法大学学报》2012年第3期。

（二）行政规范性文件的审查方式不够全面

行政规范性文件的审查方式为“附带性审查”模式。法院只能就具体的行政争议以及部分规范性文件进行审查。如果当事人没有针对具体行政行为提起诉讼，法院就无法审查规范性文件，违法问题没有得到根本解决，行政行为违法的情况将会反复重复发生。

行政规范性文件的实施前审查能够迅速的解决争议问题，从而减少实施阶段的行政纠纷的出现几率，为行政规范性文件的顺利实施奠定基础。行政规范性文件直接审查能够减少当事人（包括行政机关在内）的诉讼负担，迅速解决新旧动能转换中出现的行政纠纷，有利于提高行政诉讼效率，从而为新旧动能转换营造高效的纠纷解决途径。“如果行政规范性文件进入实施阶段，法院通常对行政裁决进行审查，需要在多个地区法院进行，耗时费力。”①Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act，Pub.L.No.104-121，§ 242，110 Stat.857，865-66 （1996）.

（三）行政规范性文件的司法审查标准存在缺陷

我国行政诉讼合法性审查的标准主要体现在《行政诉讼法》第54条，但是行政规范性文件没有单独的审查标准。第64条虽然规定了“规范性文件不合法”，但却缺乏如何判定“不合法”的具体标准和依据。2018年《行政诉讼法司法解释》第148条规定，人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限、未履行法定程序或者严重违反法定程序、违法增加行政相对人义务或者减损行政相对人的合法权益、与上位法相抵触等五个方面进行。②参见2018年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条规定：“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”这在一定程度上弥补了《行政诉讼法》行政规范性文件司法审查标准缺乏的遗憾。但是，2018年《行政诉讼法司法解释》第148条只是重申了合法性审查标准，并未完整地构建行政规范性文件司法审查的全部标准。

首先，行政规范性文件的司法审查未区分法律问题和事实问题。新旧动能转换的法律问题应当进行全面审查，防止行政机关超越职权和滥用职权。新旧动能转换中的大量立法事实问题，如新兴产业的判断与旧动能的升级等，法院对行政机关认定的事实持尊重态度。

其次，行政规范性文件事实问题的全面审查标准存在缺陷。我国行政规范性文件的审查标准问题并未单独规定，仍然沿用了“全面审查”标准。③有学者根据行政诉讼法的规定，将审查标准总结为7个，这个观点被很多学者赞同。参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第369页。也有些学者认为行政行为的审查标准为合法性和合理性标准。胡建淼主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第196页。“全面审查标准”的含义是：法院不仅要审查立法事实和行政规范性文件之间是否符合合理性，而且要审查立法事实是否正确。我国法院不仅审查行政规范性文件涉及到的法律问题，也审查事实问题。结合《行政诉讼法》第33条证据种类和证据审查的规定，所有的证据必须经过法院判断属实。①《行政诉讼法》第33条规定：“证据包括：书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；当事人的陈述；鉴定意见；勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条和五十四条也规定，法院需要根据证据，准确判断行政案件的事实问题。②《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”第54条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”所以我国法院对行政规范性文件事实问题的审查标准为全面审查标准③参见徐继敏：《我国行政诉讼全面审查制度再思考：法院对行政机关认定事实的态度分析》，载《现代法学》2004年第6期；刘东亮：《行政诉讼中的法律问题和事实问题》，载《浙江学刊》2006年第2期。，即法院对于起诉到法院的行政行为进行全面审查，并依职权进行调查取证，能够用法院调查认定事实取代行政机关认定的原有事实。全面审查标准不利于发挥法院和行政机关的专业和特长。通常认为法院是处理法律问题的专家，而行政机关则是行政管理领域的专家，行政规范性文件的大部分立法事实专业性较强，由行政机关来判断更为适合，而法院应当将主要精力用于处理法律问题，而不是代替行政机关来调查取证。

再次，行政规范性文件法律问题的审查标准存在缺陷。在正确性标准之下，法院在审理活动中，独立决定所有的法律问题，用自己认为正确的意见代替行政主体的意见。如果法院和行政机关对法律的解释或者适用不同，法院最终根据自己的判断来审查行政行为。“正确性标准导致两个不良后果：法律法规的行政解释无法获得合理的尊重；加重了法院的审查负担，违反了法官的中立地位。”④黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期。

（四）行政规范性文件司法审查的结案方式亟需完善

按照新《行政诉讼法》的规定，行政规范性文件附带性审查的结案方式是司法建议⑤新《行政诉讼法》第64条规定，法院可以对不合法的规范性文件，向制定机关提出处理建议。2018年《司法解释》第149条规定，做出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。。《行政诉讼法》第九十六条规定了接受司法建议的机关，应当根据有关规定对行政规范性文件进行处理，并将处理情况告知人民法院。2018年《司法解释》则规定了接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内进行答复，而且答复必须采取书面形式。情况紧急的，人民法院还可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。

以司法建议的处理方式结案，难以真正实现新旧动能转换的司法保障力。“司法建议是指法院在审理行政案件过程中对行政机关做出的建议”①参见吴宇龙：《论规范性文件审查的相对独立性》，载《人民司法·应用》2016年10期；章志远：《我国行政诉讼司法建议制度之研究》，载《法商研究》2011年第2期。。司法建议制度极具特色，能够协调法院和行政机关之间的对抗关系，顺利解决司法纠纷。但是司法建议并不具备强制性，法院缺乏主动参与的机制和方式，行政机关是否接受取决于自己的选择，难以保障司法建议的实际效果。同时，司法建议的具体制度不够完善，更加剧了法官对规范性文件审查的回避心态，并减弱了规范性文件附带审查的实际效果。②参见卢超：《行政诉讼司法建议制度的功能衍化》，载《法学研究》2015年第3期；黄学贤、丁珏：《行政审判中的司法建议制度运行分析—以江苏法院为视角》，载《行政法学研究》2011年第3期。新《行政诉讼法》以及2015年《若干问题的司法解释》、2018年《司法解释》对于司法建议制度的规定非常概况，具体的制度细节尚未建立：

一是司法建议的名称、具体内容、送达方式等应当进一步明确。法院向制定机关提出的处理建议应当采取司法建议的一般形式，还是其他名称。处理建议如何根据行政规范性文件违法的具体情形有针对性地提出处理措施也没有规定。例如，在行政规范性文件出现何种违法情形的时候，法院可以建议制定机关撤销或者废止；在出现什么情况下，法院可以建议制定机关对行政规范性文件进行部分修改等。

二是司法建议的法律效力缺乏明确规定。在法院审查认定行政规范性文件违法后，司法建议的法律效力如何，对行政规范性文件的制定机关是否具有法律约束力，司法建议的反馈程序以及不修改或者停止执行规范性文件的法律后果等问题，皆未进行规定。从目前的情况来看，除非有法律特别规定，法院发出的行政规范性文件处理建议，对制定机关并不具有强制约束力，只具有指导和参考意义。

三是司法建议的抄送部门不完整。2018年《司法解释》第149条将司法建议抄送的机关进行了扩展，除了可以抄送规范性文件的制定机关的同级人民政府、上一级行政机关外，可以抄送给监察机关以及规范性文件的备案机关。学者们提出司法建议抄送忽视了立法机关对行政规范性文件的监督，因此司法建议还可以抄送制定机关的其他监督部门，例如本级人民代表大会常务委员会、行政规范性文件的备案审查部门、同级的政府法制工作部门等，以便更好的监督制定机关。

三、新旧动能转换背景下行政规范性文件司法审查的完善路径

（一）主动参与行政规范性文件的论证清理等工作

新旧动能转换战略背景下，法院积极参与行政规范性文件的论证、清理、制定、修改等工作，主动提供司法意见和法律咨询，对不符合新旧动能转换形势要求的行政规范性文件，及时提出相应修改意见的司法建议。

在行政规范性文件颁布后，司法机关的提前介入则能够通过司法机关专业人员的审查，纠正行政规范性文件在制定主体不符合法定授权，或者内容和程序违法等问题。根据行政行为的效力理论，行政规范性文件颁布后还未实施之前，当事人的权利就会受到侵害。例如，我国的药品监督管理部门颁布一则通知，要求所有的药品生产单位和医疗单位必须改变原来的药品标注方式。某药品生产企业在部门规章颁布之前印刷的所有药品标签和说明书将全部无效，遭受严重的经济损失。

行政规范性文件实施之前给当事人造成的损失难以得到救济，行政机关的违法行为也无法得到及时纠正。如果缺乏有效的救济途径，行政相对人只能被迫自己承担损失。司法机关主动参与行政规范性文件的清理以及论证工作，能够最大程度地节约司法资源，也会减轻行政机关的诉讼负担。

（二）适当增加行政规范性文件的直接审查

按照行政行为的效力理论①行政行为具有公定力作为一般规则，并由公定力派生出确定力、拘束力、执行力，四者既相互联系，又相互独立，各有其不同的内涵和效用。，行政规范性文件的法律效力产生的时间，开始于行政规范性文件颁布的那一刻。法院从行政规范性文件颁布之日起，启动司法监督，没有任何的理论障碍。“应当建立行政规范性文件的独立审查制度，即允许符合当事人在符合法定条件的情况下，对规范性文件独立提出司法审查的请求。”②余凌云：《论行政诉讼法的修改》，载《清华法学》2014年第3期。

新旧动能转换过程中，为了加强对行政规范性文件的司法审查，应当有条件地引入行政规范性文件的直接审查。具体而言应当建立行政规范性文件的直接审查制度，允许符合当事人在符合法定条件的情况下，对规范性文件独立提出司法审查的请求。规范性文件直接审查的适用情形，应当明确启动直接审查规定法定情形：行政机关是否选择了适当的制定程序；规范性文件是否有足够的行政记录进行支持。

（三）区分行政规范性文件司法审查的法律和事实问题

新旧动能转换过程中，确定行政规范性文件的司法审查标准，要深入探讨行政规范性文件在新旧动能转换中的重要作用。

法院司法审查最重要的目的是审查行政规范性文件的合法性，所以法院应当将法律审查作为核心。对于立法事实的审查，法院应当采取更多的尊重。“行政行为的事实问题实质上是合理性问题，法院不能够简单的将自认正确的事实代替行政机关认定的事实。”③朱新力：《论行政诉讼中的事实问题及其审查》，载《中国法学》2009年第4期。因此，对行政规范性文件的立法事实部分，法院应当对行政机关的事实认定保持一定的尊重。

（四）健全行政规范性文件的司法审查标准

总结分析并重新构建行政规范性文件司法审查的标准和审判规范，从行政规范性文件法律问题的授权审查、行政规范性文件事实问题的合理性审查、行政规范性文件程序合法等三个方面进行完善。

首先，行政规范性文件法律问题的审查应当以法定授权为主要内容。新旧动能转换过程中，制定行政规范性文件主要分为解释性和补充性立法。主要是在有上位法的情况下，根据新旧动能转换的要求，行政机关可以对上位法的内容进行解释或者补充。行政规范性文件是否符合法定授权，是最重要的法律问题，本不具有制定行政规范性文件的权限，或者超越权限，均会被法院认定缺乏授权，判定行政规范性文件违法。因此，法院的审查重点应当集中在两个方面，一是行政规范性文件是否符合法律授权；二是行政机关对法律的解释能否获得法院尊重。在理论上，法院可以审查行政规范性文件涉及到所有的法律问题，而且进行高强度的审查。但是在实践中，法院在一定程度上尊重行政机关对法律问题的决定，这主要是体现为对行政解释的尊重。法院需要审查行政规范性文件的授权主体要求、授权目的和授权事项。行政机关在行政规范性文件制定过程中，应当公开授权内容，即“行政主体对法律、行政规范性文件、行政规章和其他规范性文件的含义、界限所作的说明；对法律概念、法律原则、规则、立法意图所作的说明，对事实所作的说明等”。①高秦伟：《行政法规范解释论》，中国人民大学出版社2008年版，第31页。违法其中任何一项要求，行政规范性文件就应当是违法的，丧失法律效力。法律授权的审查内容为：规范性文件的制定主体是否有立法权限；内容和目的是否符合授权；授权事项是否超越授权范围。有条件允许行政机关进行法律解释，在法律规定模糊，授权机关未明确禁止的情况下，允许行政机关进行法律解释，但是法院享有最终的决定权。法律问题的审查结构见下图：

其次，确定行政规范性文件事实问题的合理性司法审查标准。新旧动能转换应当充分发挥市场机制的支配作用，运用行政规范性文件等行政手段进行引导和规范也势在必行。新旧动能转换过程，行政规范性文件立法事实往往具备宏观性和概括性。与此同时，我国行政机关享有广泛的行政规范性文件制定权限，合理性判断问题也极为重要。因此，行政规范性文件的司法审查对事实问题应主要采取合理性标准。适用合理性审查标准时，在新旧动能转换事实问题上行政机关能够排除合理怀疑便可以。在行政规范性文件的司法审查中，证明标准高于民事案件而低于刑事案件。行政机关必须为行政规范性文件的事实问题提供证据，证明行政规范性文件与新旧动能转换事实之间符合合理性，法院可以要求行政机关详细说明法规制定目的和法律的依据。行政机关在制定程序中必须进行公开说明，并提供证据支持。法院可以评估行政机关在制定行政规范性文件时，是否考虑了所有相关的事实因素。

再次，制定行政规范性文件程序问题的司法审查标准。完备的程序规定提高行政规范性文件的立法效力，同时保证利害关系人的参与权利，法院也能依据详细的程序规定进行司法审查。重视司法权和行政权的关系，将法院在行政规范性文件司法审查中发现的程序问题和解决途径，纳入行政程序的立法中。新旧动能转换过程中，法院应积极推动行政规范性文件的立项、制定、公众参与、清理等程序制度。司法审查增加行政机关和司法的互动，能够促进行政程序的发展。行政规范性文件的制定者拥有宽泛的自由裁量权，可以自行决定行政规范性文件的制定原因和依据、制定程序和制定内容等，其制定过程未能充分实现公开、透明和民主，尤其是大量的非正式程序立法，行政相对人的知情权、参与权等程序权利未受到足够重视。

因此，应当加强行政规范性文件的程序研究，并明确规定司法审查的程序标准，推动行政程序统一立法的进程。完善行政法规的听证、草案的公开、公众参与、协商、公布等程序设计，保障行政相对人的知情权和参与权，实现行政程序对事实问题的过滤，减轻法院对立法事实问题的审查压力。

（五）完备行政规范性文件司法审查的结案方式

如果法院经过审查后，如果认为行政规范性文件无效应该如何进行处理？对于这个问题的解决存在争议。从世界范围来看，法院对于行政规范性文件的司法审查处理方式，主要包括三种方式：一是通过审查宣布规范性文件违法无效，从而不在案件中加以适用。美国就采取了这种模式，被法院宣告无效的行政法规实际上丧失普遍的法律约束力，将不能再适用。第二种方式是只能拒绝适用违法的规范性文件，但是法院没有权力撤销该规范性文件或宣告无效。①参见翁岳生：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第177页。第三种处理方式法院的权限最弱，只能在案件审理中拒绝适用该规范性文件，可以向制定机关发出处理的司法建议。“提出司法建议是通过行政机关内部的上下级监督以及专门的监察监督机关，敦促行政规范性文件的制定机关及时修改或者撤销违法的规范性文件。”②陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准——基于538份裁判文书的实证分析》，载《浙江社会科学》2018年第2期。我国采取的正是第三种方案，意味着法官在审查后认为抽象行政行为违法，但是没有法定权限进行直接处理。“这表明我国法院对规范性文件的审查效力仅及于个案，不具有对世效力，更不会涉及撤销后效力溯及的问题。”①王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期。

根据2018年《行政诉讼法司法解释》第149条的规定，法院必须在案件审理中，经过审查并确定规章及其他规范性文件是否符合法律和行政法规的规定。行政规范性文件司法审查的结果，通常以下两种情形：一是确认行政规范性文件的合法性。合法的行政规范性文件能够作为论证行政行为合法的依据。对于合法有效的规范性文件，法院一般会在判决文书中直接确认该规范文件的合法性和有效性，并作为案件处理的参考依据。二是行政规范性文件不合法，不能作为认定具体行政行为合法的依据。法院无权直接宣布行政规范性文件无效或者撤销违法的行政规范性文件，只能够在案件审理中不予适用，并在判决书的裁判理由中予以阐明，同时可以向行政规范性文件的制定机关提出司法建议。然而新《行政诉讼法》以及2015年《若干问题的解释》、2018年《行政诉讼法司法解释》对于司法建议制度的规定非常概括，具体的制度细节尚未建立，亟待完善。

一是明确司法建议的适用情形。借鉴美国行政法规的司法审查，归纳整理行政规范性文件应当被撤销或者修改的具体法律情形。借鉴美国《1946年联邦行政程序法》的规定以及法院的判例，结合我国行政规范性文件的具体情况，行政规范性文件出现以下五种法定情形，应当被撤销或者修改：第一种情形是是行政规范性文件的制定缺乏立法机关的法律授权或者法律授权存在缺陷，或者行政规范性文件的主体缺乏法定权限或者超越权限，法院应当提出撤销建议。在我国，因为没有明确授权而制定行政规范性文件的情况也普遍存在。第二种情形是行政规范性文件的上位法依据已经不存在，失效或者被撤销，因此行政规范性文件丧失根本依据，法院应当提出撤销建议。第三种情形是行政程序存在重大违法或者缺陷，并最终影响到行政规范性文件的合法性，法院可以提出撤销建议或者修改建议。第四种情形是行政规范性文件的制定目的不符合正当性与合理性，法院应当提出撤销建议。第五种情形是行政规范性文件的部分条款与上位法冲突或者部分条款明显不合理，法院可以提出修改建议。

二是完善司法建议的提出方式和具体内容。建议行政规范性文件的处理建议采取特定的司法建议形式，由最高法院具体制定该司法建议的名称和具体内容，从而统一规范司法建议的名称和文书形式。一般而言，法院向行政规范性文件的制定机关提出处理建议的司法建议，内容应当包括：被附带性审查的行政规范性文件的案件事实、行政规范性文件的违法原因以及法院对该司法建议进行撤销或者修改、废止的处理意见，同时附生效判决一并送达。

三是建立司法建议的答复和反馈制度。由于司法建议对行政规范性文件的制定机关并不具有强制性的法律约束力，因此如果缺少完备的答复和反馈制度，司法建议就是缺少利齿的老虎，难以真正实现对行政规范性文件的监督效果。因此，应当建立详细的书面答复和反馈制度，同时明确规定违反制度所要承担的法律后果。《行政复议法》对行政规范性文件的处理方式就是很好的借鉴。2018年《行政诉讼法司法解释》在《行政诉讼法》的基础上，增加了行政规范性文件的答复和反馈制度的部分具体内容：一是制定机关的答复必须采取正式的书面形式。二是规范性文件的制定机关在收到司法建议后，应当在六十日内进行答复。然而，2018年《行政诉讼法司法解释》中司法建议的反馈制度仅仅指规范性文件的制定机关应当在六十日的法定期限内进行答复，至于是否按照司法建议的内容对规范性文件进行处理，如何处理则缺乏相关规定。

建议在《行政诉讼法》修改或者司法解释中，增加以下内容：属于有权处理的，制定机关应当在六十日内处理违法或者合理性存在严重问题的行政规范性文件。制定机关在收到法院的处理建议后，属无权处理的，应当在七日内转送有权处理的行政机关依法处理；法院提出修改或撤销行政规范性文件的建议，制定机关应当将是否采纳以及部分采纳处理建议、采纳或者不采纳的理由和法律依据、行政规范性文件是否撤销或者修改等处理情况反馈给提出司法建议的法院。同时，如果制定机关在法定期限内不进行处理，则有权的行政机关（如上级行政机关或者同级人大常委会）应当在六十日内依法处理行政规范性文件。对于在法定期限内，既不处理行政规范性文件也不做答复的制定机关，建议追究制定机构及其工作人员的责任。

结 论

行政规范性文件的司法审查，立足于新旧动能转换，全方位提升服务保障新旧动能转换的能力，弥补新旧动能转换政策先行而理论滞后缺陷，完善具体行政审判制度促进理论与实践的发展。针对新旧动能转换相关案件的特点，应当完善行政规范性文件司法审理的标准、事实与法律的区分、结案方式等具体制度，加强行政规范性文件合法性、合理性的审查力度，统一对新旧动能转换案件的处理，确保司法公信力。通过行政规范性文件的司法审查，依法审查行政规范性文件的事实、法律和程序问题，从而规范行政机关的行政行为，提升行政职能行使的法治化，为新旧动能转换创造良好的法治环境。