基层人民法院民事诉讼调解生效模式适用研究

李宁 穆春燕

引 言

深入推进多元化纠纷解决机制改革是人民法院司法改革的重要目标之一，是实现司法为民公正司法的重要举措之一。人民调解协议的司法确认作为调解与诉讼两种争议解决方式顺利对接的一个关键环节，是纠纷解决机制多元化的一个重要方面。但是2012年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第97条、第98条、第99条规定了民事诉讼调解的三种生效模式（即诉讼调解的一般生效模式、特殊生效模式以及调解反悔权制度）在实践中给基层法院带来很多困惑，造成司法适用混乱的同时，给法院和当事人带来不便，调解制度的经济、高效、便利之优势没有被充分发挥。加之近年来社会信用体系建设没有跟上经济体系建设的高速发展，调解协议履行情况受到很大影响。调解这一传统纠纷解决方式的运作遭遇瓶颈，调解工作“定纷止争”的功能开始减弱。

一、民事诉讼调解协议效力研究

调解制度在我国由来已久，是诉讼外解决矛盾纠纷的重要手段，是我国特色民事审判活动的重要组成部分。在民事诉讼制度中，诉讼调解是我国民事审判工作的优良传统和成功经验，是实现社会效果与法律效果统一的有效路径。对此，《民事诉讼法》第9条将这一我国特色制度用法律条文固定下来，并将自愿、合法进行调解确定为一项基本原则。

（一）民事诉讼调解协议的程序性效力

民事诉讼调解协议的程序性效力主要是指调解协议是否具有强制执行力，其是由调解人的地位决定的，与调解协议的内容没有关系。目前我国法律并没有直接规定诉讼调解协议可以作为申请强制执行的依据。根据《民事诉讼法》第97-99条的规定，诉讼调解协议一般情况下必须制作成调解书送达当事人后才会具有强制执行力。在无需制作调解书的情况下，当事人和司法工作人员在调解协议上签字或者盖章即可具有法律效力。在调解协议达成后调解书送达前，当事人有反悔的权利，若当事人反悔则调解协议和调解书并不生效。

诉讼调解协议程序性效力的另一个方面是当事人行使反悔权，调解协议或者调解书不生效的，法院应当及时作出判决。诉讼调解是为当事人提供解决纠纷的一种机制，是否接受调解，是否达成调解协议以及达成的调解内容等都是由当事人自主、自愿决定。当调解协议无法达成时，法院则应按照诉讼的程序对纠纷进行处理。

（二）民事诉讼调解协议的实体性效力

关于诉讼调解协议的实体性效力，目前学界未达成一致，主要存在两种相反的看法：一种观点认为，诉讼调解协议究其本质是民事合同，应当具有合同确定的拘束力；①参见黄忠顺：《诉讼外调解协议自愿性的司法审查标准》，载《东方法学》2017年第3期；程黎明、徐建春：《应取消调解中的反悔权》，载《人民法院报》2004年7月2日第05版。另一种观点则是持“调解协议不属于民事合同”，调解协议的对象是当事人之间存在争议的法律关系，该法律关系是由先前的侵权行为或者未履行的特定义务而产生的，通常当事人之间已经存在一定的基础性法律关系。①参见江伟、廖永安：《简论人民调解协议的性质与效力》，载《法学杂志》2003年第2期；林义全：《人民调解协议效力我见》，载《现代法学》1988年第6期；张宝成：《论调解协议司法确认案件的执行依据》，载张卫平主编：《民事程序法研究》（第十六辑），厦门大学出版社2016年版，第74-77页。笔者认为，诉讼调解协议作为在法院或法官主持下当事人双方就纠纷解决达成的方案或协议，不能简单归为民事合同或者非民事合同。诉讼调解协议具有民事合同的一般特征，具有合同的拘束力，该种拘束力包括形式拘束力和实质拘束力。但是诉讼调解协议不同于一般的民事合同，即调解协议是在法院或法官主持下双方当事人达成的，性质上属于诉讼契约。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。②参见张卫平：《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，载《中国法学》2004年第3期。同民事合同相同的是，基于双方当事人自愿、合法基础上达成诉讼调解协议，只要不违反法律、法规强制性规定，原则上对双方当事人产生拘束力；同民事合同不同的是法院作为调解纠纷的公权力机关，在其主持下达成的协议还应当具有准司法效力。

二、与民事诉讼调解生效模式相关的几个问题

《民事诉讼法》第97条、第98条、第99条分别规定了三种民事诉讼调解生效模式。具体个案诉讼活动中，调解书、调解协议、调解笔录具有不可分割的联系。

（一）调解书、调解协议、调解笔录的区别与联系

调解书，是法院生效裁判文书的一种。根据《民事诉讼法》规定，同判决书、裁定书一样，调解书作为民事裁判文书的基本样式可直接作为当事人申请强制执行的依据，具有司法效力。调解协议，是在民事诉讼调解过程中，当事人在法院或法官的主持下，在自愿、合法的基础上就纠纷的解决而达成的协议，一般以文字作为其载体表现形式。调解笔录，是相对于法庭笔录而言，适用于民事诉讼中的调解程序，是记录双方当事人解决纠纷进行调解过程的文字记载媒介。

具体个案诉讼活动中，调解书、调解协议、调解笔录具有不可分割的联系。进入诉讼程序的案件若采用调解的结案方式，则调解的过程必须以调解笔录的形式在案卷中佐证。调解笔录记录了法院主持下调解协议达成的整个过程，其地位相当于法庭笔录，是作为法院卷宗材料的内容而留存入档。调解协议在调解的过程中非常重要，调解达成的协议内容通常在调解笔录中都有记载。一般而言，当事人为确保在法院主持下达成的调解笔录中记载的协议内容与送达的调解书记载的内容一致，会向法院要求另行制作纸质调解协议书。

调解书的制作是以调解笔录和调解协议为基础的。根据现行法律规定，调解书与调解笔录、调解协议最主要的区别在于调解书具有司法效力，可直接作为当事人申请强制执行的依据。

（二）民事诉讼调解生效的三种模式

根据我国目前法律的相关规定，诉讼调解协议的效力取决于调解书签收与否。《民事诉讼法》第97条规定了民事诉讼调解生效的一般模式，即达成调解协议——制作调解书——送达调解书——签收调解书——调解生效。①参见李旭：《法理学视角下诉讼调解生效制度研究》，载《天津师范大学学报（社会科学版）》2011年第5期。该种模式下诉讼调解的生效时间发生在当事人签收调解书之时。

《民事诉讼法》第98条规定了调解生效的特殊模式，该条文规定的调解生效条件为达成调解协议——签名或盖章——调解生效。该种生效模式下，调解生效时间为当事人和审判人员等在调解协议签名或盖章之时。②参见李旭：《法理学视角下诉讼调解生效制度研究》，载《天津师范大学学报（社会科学版）》2011年第5期。

《民事诉讼法》第99条规定了调解生效反悔权制度，即“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。该规定是在调解生效的一般模式下，调解书送达前当事人可以对先前达成的调解协议反悔。

三、民事诉讼调解生效模式适用的困境——以S省P县法院为例

公正与效率是21世纪人民法院的工作主题。相对于诉讼，法院调解程序灵活简易，有利于节约司法及社会资源。调解与诉讼等各种纠纷解决方式的有效配合衔接，将能有效解决各种民事纠纷，及时维护当事人权益，并能提高司法公信力。但是实践表明《民事诉讼法》规定的三种民事诉讼调解生效模式给基层法院调解工作带来了诸多困难，民事诉讼调解制度适用情况难言满意。

（一）民事诉讼调解生效一般模式的实践困境

S省P县法院下辖5个派出法庭，地理位置上距离院机关较远，平均距离在20公里以上。法庭工作人员每天基本上在院机关和法庭之间往返一趟，中午自行准备午餐。派出法庭受理的民事案件多以调解结案。（见表一）P县法院裁判文书使用的公章由院机关专门的科室管理，公章的使用需要备案登记，因此通过法庭调解结案制作的调解书通常无法即时送达当事人。

表一 2015-2018年P县法院派出法庭民事案件调解结案情况

通过对P县法院派出法庭2015年至2018年民事案件调解情况的分析，可以看出5个派出法庭三年以来结案的案件中有将近1/3是通过调解方式予以结案的，调解率平均达到29.49%。派出法庭所受理案件一般为所辖村庄、社区居民的传统民商事案件，一般争议不大。为维护和谐稳定的社会关系，法院会选择方便、快捷的纠纷解决方式，当事人也通常会基于经济成本的考量，积极选择调解的方式解决纠纷。因此，诉讼调解的生效模式在案件调解中将会凸显非常重要的作用。就基层法庭而言，采用一般生效模式的诉讼调解囿于现实条件限制，不可能在调解当天将调解书送达当事人，达成调解协议与调解书的送达会有时间差。对当事人来说，当调解协议已经达成，尤其是拿到纸质调解协议以后，能否领取或者接收法院制作的调解书往往不能确定。在基层群众的认知范围内，往往会将调解书与调解协议书等同起来，对法院制作的调解书的实际效力并不清楚。所以，对于基层法庭来说，调解的案件在当事人已拿到纸质调解协议书的前提下，调解书的送达往往成为很头疼的问题。

（二）民事诉讼调解生效特殊模式的实践困境

表二 2015-2018年P县法院派出法庭调解结案案件类型

基层法庭调解结案的案件类型大部分为传统民事案件。调解结案的方式更适应以乡规民俗约束的乡土社会状况，案件类型多集中在民间借贷、家事纠纷、土地纠纷等方面（见表二）。根据《民事诉讼法》关于诉讼调解特殊生效模式的规定，该种模式适用范围包括的案件类型有调解和好的离婚案件、维持收养关系的案件、即时履行的案件。虽然《民事诉讼法》关于诉讼调解生效的特殊模式适用中有一个兜底条款，即“其他不需要制作调解书的案件”，但是实践中这条规定缺少针对性和可操作性，法官在案件调解过程中为保险起见往往仅会将《民事诉讼法》第98条前三款的规定作为无需制作调解书的情形，剩余的所有情况会归类到调解生效的一般模式中。

表三 2015-2018年P县法院派出法庭适用调解生效特殊模式案件情况

即时履行的案件，结合P县法院基层法庭的特点，笔者将即时履行的案件界定为：标的额较少的给付之诉以及停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉等可于调解当时或当日履行的民事责任承担方式。

表三数据表明，调解和好的离婚案件、维持收养关系的案件以及能够即时履行的案件在基层法庭调解结案的案件中所占比例并不是很高。司法实践中，调解和好的离婚案件往往不会采用调解生效的特殊模式，更多情形下采用的方法是做通原告当事人的工作，让原告提出申请撤诉作为结案方式。调解生效特殊模式真正适用的案件类型是维持收养关系的案件和即时履行的案件。通过表三的统计可以知道这两类案件在P县法院5个派出法庭中占调解案件的比例为11.91%。调解生效的特殊模式没有按照法律的预设在司法实践中得以适用。

（三）反悔权制度与诉讼契约的冲突

《民事诉讼法》第99条规定了调解生效反悔权制度，允许调解协议达成后调解书送达前一方可以反悔，调解反悔的，法院应当及时判决。反悔权制度是在调解生效一般模式下产生的，反悔权制度在实践中被广泛运用，影响了诉讼调解的实际效果。调解反悔权制度违反了《民法总则》第136条的规定，“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷而在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。这种协议的性质未能在民事诉讼法上得到肯定性确认，因而导致实体法与程序法规定不协调。由于调解协议不具有确定的法律属性，当事人达成的调解结果不具有稳定性，也导致相当一部分当事人不重视调解，不愿意采取调解这种审理方式，而宁愿选择判决这种结案方式。

对调解协议的反悔会使诉讼中达成的调解协议归于无效，进而又回到审判程序中，使诉讼程序继续进行。这种反悔的无因性，导致许多当事人无视诉讼中达成的协议，随意反悔使前期已做了大量工作的调解归于无效，既不利于审判效率的提高，又造成相对紧缺的司法资源的浪费，还有损于司法公信力。《民事诉讼法》规定反悔权制度对当事人调解过程中草率随意行为起到一定鼓励作用，违背了诉讼效率与效益原则。

调解反悔权遭到学界诟病的原因之一就是与法治社会、契约社会所倡导的诚实信用原则背道而驰。诚实信用原则要求当事人不欺不诈、履行诺言、尊重他人利益，以符合社会经济目的的方式行使权利。诉讼调解达成的协议作为诉讼契约，是法院审判权和当事人处分权相结合的产物。调解的成功与否取决于当事人的意愿，究其根本还是当事人的处分权占据主导地位。①参见杨贝：《论我国民事诉讼调解的诚实信用原则》，载《理论月刊》2010年第5期。因此，在达成调解协议的过程中诚实信用原则凸显得尤为重要。反悔权制度是对调解协议达成后的调解生效制度的破坏，与和谐社会所追求的诚实信用的价值和目标背离。

（四）调解生效模式带来的执行问题

执行是裁判文书实现司法权威的具体表现。没有执行作为保障，法院的裁判文书仅是一纸空文，难以影响当事人实际的权利义务关系。《民事诉讼法》规定的三种调解生效模式往往使得当事人无所适从。如前所述，诉讼调解生效的一般模式和特殊模式，以及反悔权制度的不同规定会使当事人无法识别和分清调解书与调解协议书的效力，随意适用反悔权制度。尤其当调解案件的当事人不能自觉履行义务，案件需要进入执行程序时，会给当事人和法院带来很多麻烦，大大降低法院效率。

如表四，以调解书作为执行依据的案件在P县法院占到23.21%，几乎占据执行案件总数的1/4。据初步估算，在以调解书作为执行依据的案件中大约有15%是当事人未及时领取调解书或者丢失调解书持调解协议书来申请强制执行的。这不仅给法院的执行工作造成困扰，也给当事人的申请执行增加了诸多难题。P县法院针对此种情况，一般是告知当事人持本人有效身份证件到该院的案卷保管处查阅卷宗，复印案卷的调解书并加盖档案保管的公章。无论当事人是故意或过失未领取调解书或是丢失调解书，若要申请执行，解决此类问题的办法只有用加盖档案保管公章的调解书复印件方可。法院强制执行的依据必须是有效的裁判文书，在现有法律体系框架下，诉讼调解结案的案件若要申请强制执行，必须以调解书作为依据。对于调解结案的案件当事人而言，必须拿到调解书并且不能丢失，才能为今后可能带来的申请执行提供可能。

表四 2015-2018年P县法院执结案件执行依据情况

四、民事诉讼调解生效模式选择适用的可行性与必要性

（一）符合现行《民事诉讼法》的基本规定

《民事诉讼法》第97条、第98条、第99条规定的三种民事诉讼调解生效模式仍然对司法实务中的民事诉讼调解生效问题具有根本性、原则性的指导意义。在不改变现有法律规定的条件下，在司法实务中结合具体案情和具体法院的基本情况对民事诉讼调解生效模式进行灵活掌握，因案因地因时的变通适用，具有现实性与可能性。我国国土面积幅员辽阔，人口分布不均匀，各个地区的发展也不平衡，东中西地区法院的基础建设各具特色，每个法院的硬件设施配备也不尽相同，硬件设施较好的法院自不必说，在诉讼调解生效模式上按照现行《民事诉讼法》的基本规定即以调解生效的一般模式为主，特殊生效模式为辅。对于广大的中西部地区来说，法院的信息化建设程度较低，智慧法院建设无法和东部地区相比，且中西部地区多为山区和经济发展比较落后的地方，结合基层法院和基层法庭的具体情况变通适用诉讼调解的生效模式具有现实意义。

（二）节约司法资源和降低诉讼成本

在不改变现行《民事诉讼法》规定的三种诉讼调解生效模式条件下，结合具体案件和法院自身实际情况选择性的适用诉讼调解生效模式，不仅可以提高法院的调解效率，避免从调解协议到调解书的制作过程中出现变故而导致调解失败再次回到诉讼程序，还可以降低当事人因为调解书盖章问题而来回奔波领取调解书付出的诉讼成本。

以S省P县法院为例，目前P县法院案件中调解结案的案件占比约为45%，在其下辖的基层法庭案件调解比例更高。倘若所有的调解案件按照一般生效模式，P县法院与下辖的基层法庭平均距离为20公里，往返一趟大概需要30分钟，对法院来说不仅需要专门的人员送达文书，公务用车消耗的油费、办案人员与当事人等待的时间、甚至法院与当事人还得承担调解协议可能被任何一方当事人“撕毁”的风险。这些隐形的沉没成本不会因为调解成功与否而消失，仅仅因为给制作的调解书盖章而往返于法院机关和基层法庭之间这一个交通行为将会付出大量的人力、物力、财力，这既耗费法院和当事人大量的诉讼成本也浪费了司法资源。诉讼调解生效模式适用的改变将会扭转这种局面，促使诉讼调解朝着节约司法资源、降低诉讼成本的方向发展。

（三）有利于提高调解工作效率

在目前案多人少的司法环境大背景下，对诉讼调解生效模式的灵活掌握适用，可以大大提高法院的调解效率，尤其是提高结案率。从调解协议到调解书的制作需要一个过程，存在时间空隙，任何一方在调解书未送达当事人手中时都可以对协议的内容反悔，所以对于法院来说，大部分案件的调解成功与否不在于调解协议是否达成，在调解协议上签字不等于案件的成功调解，只有调解书送达双方当事人后案件的调解才算成功。民事诉讼调解根据双方当事人内心确信，在自愿、合法的基础上达成协议就可以结案，诉讼调解生效模式适用的改变可以将案件调解成功与否的时间提前，大大提高了案件调解成功率，提高了法院的工作效率，缩短了案件的办理时间，对缓解目前法院案多人少的困境大有裨益。

（四）促进诉讼诚信氛围的形成

诉讼调解生效模式中的一般生效模式容易导致当事人在调解协议到调解书的制作过程中发生反悔，不利于双方当事人调解达成合意的稳定性和诉讼诚信氛围的形成。调解反悔权的产生也是由于一般生效模式的广泛适用，使得当事人从法律制度中找到漏洞，对诉讼中的调解出尔反尔、反反复复，是对诉讼诚信的巨大挑战，也使得诉讼调解程序在一定程度上不严肃、不庄重、不利于诉讼调解协议的达成。若是直接赋予调解协议法律效力，那么就会避免调解协议被“毁约”的状况，双方当事人在诉讼调解达成过程中对自己的决定更为慎重、考虑的更为周全，对诉讼调解制度的良性发展起到促进作用。从更广的意义上说，对于“基本解决执行难”和诚信社会的形成都会起到良性示范作用。

五、民事诉讼调解生效模式适用的路径选择

造成上述困扰的根本原因在于法院因未真正把握民事诉讼调解的价值而桎梏于第98条前3项规定之中，没有真正发挥第98条第4项的作用，而且反悔权制度适用过多。对此，应适当扩张第98条第4项的适用。

（一）民事诉讼调解生效模式适用的价值取向

民事诉讼调解生效模式的价值取向应当是对调解价值的诠释，应当体现调解本身所追寻的终极目标。调解生效模式所追求的价值可以从以下几方面理解：

1.自由价值。诉讼调解从本质而言是以当事人合意为核心要素的纠纷解决方式，以自愿原则为根基。从理想的状态来说，调解追求的最核心价值是自由。只要纠纷解决的结果充分体现了当事人的意志，法院就应赋予其类似判决的效力，体现国家对人民自由意志的尊重。这也符合私法领域当事人意思自治原则。诉讼调解制度不仅保障了当事人的程序选择权，也对当事人实体权利进行了有效保障。在处理诉讼调解生效模式的时候应当考虑这些因素，调解协议亦或调解书都是在尊重当事人意愿的前提下形成的。笔者认为直接赋予调解协议司法效力的生效模式更能直接体现法院对当事人意志自由的认可和尊重。

2.效率价值。调解的效率性是判决无法比拟的，主要优势体现于以下三方面：迅速性——以解决诉讼迟延问题；便捷性——以解决诉讼程序繁琐问题；经济性——以解决诉讼成本问题。①参见尹忠显主编：《法院工作规律研究》，人民法院出版社2003年版，第33页。诉讼调解应当是高效率的，容不得半点拖沓和迟延，“正义被耽搁等于正义被剥夺”，必将导致非正义的结果。在诉讼调解生效模式的选择上，应当将上述要点考虑在内，三种生效模式对应不同类型的调解案件，无论选择哪种模式都应当利于法官掌握和方便当事人，体现调解制度的简便、快捷、经济的特征。

3.秩序价值。秩序价值是调解制度所追寻目标的应有之义。诉讼调解制度产生的土壤是为维护和谐稳定的人际关系和社会秩序，在其具体的适用过程中也应当确保纠纷主体财产和心理的安全性。通过调解所达成的秩序并非单纯的恢复到当事人权利义务关系未受损害之前的初始状态。调解所追寻的和谐秩序指基于对受损法律权利义务关系的修复或回复，综合运用习俗、政策、情感与道德伦理等非法律调整手段，达成当事人之间情感的沟通、关系的和谐、利益的衡平等，凸显的是秩序的和谐。②参见杨素云：《论民事调解的价值生态合理性》，载《政治与法律》2013年第8期。诉讼调解生效模式应当遵循调解对和谐秩序的价值追求，并将和谐秩序纳入自身的价值体系中，在诉讼调解生效模式的适用选择上充分考虑秩序和谐的应有之义。

（二）规范适用诉讼调解生效一般模式和特殊模式

虽然《民事诉讼法》对诉讼调解生效的一般模式和特殊模式有明确规定，但是在司法实践中，地方法院对调解协议和调解书的处理仍然会有所变通。例如，当事人发现法院制作的调解书内容与自己所达成的调解协议不一致时，法院该如何处理？依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》）第16条之规定，当调解协议与调解书内容不一致时，当事人提出异议，还是有可能以调解协议的内容为准。从双方当事人达成协议的角度来说，较之调解书，调解协议的内容更直接体现当事人的真实意思表示。

另外，《民事调解规定》第13条在一定意义上已经允许调解协议的生效情形可以由当事人约定，只是这种协议是经法院审查确认而生效的。在当事人拒收调解书的情况下，调解协议的效力并不会受到影响，但是申请执行时还是需要法院制作调解书，并以此为准。上述司法解释在目前条件下依然有效。

民事诉讼调解生效的一般模式和特殊模式应在尊重现有立法原意的条件下在司法实践中进行调整：司法实践应改变以调解生效一般模式为主，特殊生效模式为辅的格局。针对基层法院，尤其是基层法庭，结合其案件特点、当事人群体、现实条件等因素，宜采用以特殊生效模式为主、一般生效模式为辅的方式。尝试性地对《民事诉讼法》第98条第1款第4项“其他不需要制作调解书的案件”的规定进行积极探索，将基层法庭受理的传统民事案件纳入特殊生效模式的范围内。既能解决基层法庭制作调解书程序繁琐问题，还能有效避免调解程序结束后调解书送达难问题。在采用特殊生效模式的情形下，当事人若申请执行可根据已达成的诉讼调解协议请求法院另行制作调解书，这不仅可以使当事人申请执行过程出现的尴尬现状有所缓解，也可在一定程度上避免一般生效模式下当事人不及时领取调解书或丢失调解书情形下的困境。当然，诉讼调解生效的特殊模式和一般模式具体于个案只能适用其一。适当扩大特殊生效模式的适用范围，不仅解决了目前其适用范围和案件类型狭窄的问题，也尊重了诉讼契约本身的内在价值和调解生效模式追寻的目标。

如前所述，采用以特殊生效模式为主，一般生效模式为辅的方式也有其现实依据。《民事调解规定》已经有先行的相关内容为指导，实践中也不缺乏现成的经验和做法，作为适用调解结案方式最多的基层法院和基层法庭，应当进行有效的尝试和探索。调解作为具有中国特色的纠纷解决方式，应当根植于中国本土的实际情况；诉讼调解生效模式的适用选择也应结合乡土中国的特点有所调整。在基层法院和基层法庭适用特殊生效模式为主、一般生效模式为辅的方法，一定程度上也限制了调解反悔权的滥用。

（三）限制适用调解反悔权制度

诉讼调解协议具有诉讼契约性质。所谓诉讼契约是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。①参见张卫平：《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，载《中国法学》2004年第3期。调解是本着双方互相体谅的精神进行的，当事人应诚信对待调解这一法律活动。在调解过程中如果一方不愿意调解可随时终止调解转为审判活动，因此在调解没有违反原则的基础上，调解协议一旦作出并经双方签字后，调解协议原则上应该生效，只有限制当事人的随意反悔权，才能增强调解的法律权威。调解反悔权在基层法院及基层法庭适用广泛，这与当事人的知识水平、自身素质以及诚信意识的多寡密切相关。限制调解反悔权的适用对双方当事人来说，不仅节省了诉讼时间和诉讼成本，而且一定程度上确保了当事人行为的可信性。

笔者以为，现阶段取消调解反悔权是不现实的，毕竟实践中依然存在强制调解的情况。赋予当事人反悔权能有效保护当事人的诉权，及时撤销违背自愿原则达成的调解协议。调解反悔权制度究其根本是诉权保护与诚实信用原则在民事诉讼调解过程中博弈的结果。在调解制度尚不完备的条件下，调解反悔权制度可以有效弥补调解过程中出现的瑕疵，虽然会对诚实信用原则形成冲击，但是假以时日随着调解参与人素质的提高、调解环境的改善、法治社会的健全，反悔权制度必将会退出历史舞台。

反悔权制度目前虽有存在的必要，但对其适用应当加以严格限制。反悔权的行使条件应当具体化、明确化，摒弃其“无因性”、“任意性”。调解协议的达成只要程序上没有违反自愿原则，内容上没有违反法律规定，当事人就应限制行使反悔权。建立以调解生效特殊模式为主、一般模式为辅的适用原则，一定程度上也可以减少反悔权适用的概率。

（四）设立生效调解协议瑕疵补救措施或者程序

民事诉讼调解生效模式适用的改变尽管为诉讼调解工作带来很多便利，不断推动诉讼调解制度走向完善，但是直接赋予调解协议法律效力也会带来其他不可预料的问题。例如针对当事人双方达成的已经生效的调解协议，若是调解协议中存在瑕疵，调解协议的效力如何？双方当事人该如何面对这种存在瑕疵的调解协议？法院该如何处理存在瑕疵的生效调解协议？理论界和实务界对此类情况也有过探讨①参见詹有平：《关于改进完善我国民事诉讼调解制度的几点思考》，载《理论导刊》2009年第8期。，但是针对这种情况的研究和讨论并不多，笔者大胆对此作如下尝试：设立生效调解协议瑕疵补救措施或者程序。

由于诉讼调解的程序相对灵活，要求双方当事人在这种灵活的程序中达成的调解协议是基于当事人全面、周详的考虑是不可能的，也是不现实的。因此，倘若对赋予调解协议法律效力的生效模式进行大面积的推广，总会出现笔者提出的这种问题。对此，笔者认为可以进行这样的制度设计：

1.对生效调解协议瑕疵的“认定问题”。对于已经生效的调解协议，如果认为存在瑕疵必须得到双方当事人和法院的共同认可。诉讼调解本质上是调解，既然是调解就得在双方当事人自愿、合法的基础上。调解协议的瑕疵，尤其是生效调解协议的瑕疵更应该得到双方当事人的认定，只有双方当事人都认为调解协议存在瑕疵的才能称之为生效调解协议的瑕疵。此外，这种瑕疵还需要法院的认可，虽然调解是双方当事人自愿达成的，但是也会存在双方当事人通过法院诉讼调解达成损害国家、社会、集体或者他人利益协议的情况。比如司法实务中的虚假诉讼常常会通过调解的方式结案，如果不经过法院的审查，这种虚假诉讼的调解往往会“得逞”。同理，生效调解协议的瑕疵也必须经过法院的审查确认才能确定瑕疵的“真实存在”。

2.对生效调解协议“瑕疵”的认定问题。既然是瑕疵就说明并不影响调解协议的性质即已达成的调解协议内容不会发生显著的改变。需要说明的是，一定要将“瑕疵”与“错误”分开，“瑕疵”是不影响调解协议性质即不影响当事人权利义务的不明显、细小、微小事项的改变，而“错误”则是会改变调解协议性质，显著影响当事人权利义务的事项。如果是生效调解协议发生“错误”，那么应该做的是对调解协议效力的否定；如果是出现“瑕疵”，则应该慎重处理已经发生法律效力的调解协议。

3.对生效调解协议瑕疵的处理措施或程序。首先需要肯定的是“瑕疵”的出现不应该也不能影响调解协议的法律效力；其次，是如何处理调解协议中“瑕疵”的问题。笔者认为，对于已经生效的调解协议，如果出现了“瑕疵”，为慎重对待此类问题，不应该再由当事人就这类“瑕疵”在法院的主持下另行达成补充协议来纠正；而应该由双方当事人就出现的“瑕疵”共同申请法院，由人民法院经过审查并得到双方当事人的确认后，出具补正裁定送达双方当事人。对生效调解协议的“瑕疵”利用补正裁定的方式处理，既是对已生效调解协议效力的肯定与尊重，也是对调解协议中“瑕疵”的严格认真纠正。若是当事人申请执行，则需要生效的调解协议和法院出具的补正裁定二者结合方可；若当事人只出具带有“瑕疵”的生效调解协议则法院只依据该调解协议进行执行，不利的后果由申请执行人自行承担。

结 语

民事诉讼调解生效模式的选择与适用应当服从于调解制度的定位和目的。三种生效模式在司法实践中各有优点，但如何具体适用应当结合法院实际情况、案件具体情况、以及调解环境好坏。在充分尊重当事人意思自治与限制法院强行调解基础上，为提高基层法院办案效率，提高司法公信力，在《民事诉讼法》制度框架内，民事诉讼调解宜采用以特殊生效模式为主、一般生效模式为辅，并限制适用反悔权制度的方式。