论抢劫罪和强奸罪客观方面的异同

2019-07-05汪涵治

山东青年 2019年4期

关键词：暴力

汪涵治

摘要：刑法用语的内涵和外延在司法认定中有着不同的地位，刑法用语的内涵是必须首先考虑的内容，而司法用语的外延的内容往往被其他构成要件要素决定。在解释同一刑法用語时，不能为了用语的统一性盲目同一解释，更不宜进行随意的区别解释。以强奸罪与抢劫罪客观方面的比较研究为例，具体区分了“暴力”、“胁迫”和“其他方法”的内涵和外延，对用语内涵进行同一解释，对用语外延进行区别解释，以力求兼顾解释的正义和法规范的统一性和严肃性。

关键词：解释立场;暴力;抢劫罪;强奸罪;手段行为

刑法用语是刑法条文的基本单位，明确刑法用语的内涵和外延对正确理解刑法条文，明晰罪与非罪，此罪与彼罪的界限以及确保量刑适当都有重要的意义。刑法解释者必须从刑法用语的文义土壤出发，沿刑法体系之树而上，秉以严肃的解释态度，循刑法条文目的之光源，方能获得丰硕的刑法解释之果。通过对刑法用语的辨明与解释，法定用语的规范含义得以显现，法律规范的严肃性得以彰显。在《刑法》中，相同的刑法用语往往因所处条文的不同有着不同的含义，区别解释难以避免。但是在对用语进行区别解释时，解释正义和法规范的统一和严肃具有同样重要的地位，在追求解释正义的同时必须兼顾法规范的统一性和严肃性，避免区别解释带来的随意性。因此，在决定采用同一解释还是区别解释时，应当以刑法用语的同一内涵为基础，综合考虑解释的合目的性与用语所处刑法体系的不同，区别刑法用语在不同犯罪中的外延，使解释符合正义理念。

一、问题缘起与解释立场

强奸罪和抢劫罪是我国刑法中常见的两个犯罪，也是司法实践中常见的两个犯罪。其中，强奸罪法条表述为“以暴力、胁迫或者其他手段”，而抢劫罪法条表述为“以暴力、胁迫或者其他方法”。可见，在《刑法》中，强奸罪和抢劫罪的行为手段在用语上还是存有细微差别，即“手段”和“方法”二词的区别。但是这种区别只是由于立法技术不足所导致的形式上的区别，两词的内容在实质上相互混同。从文义上看，辞书中的方法与手段，常常二者不加区分，互为注释。如在《辞海中》，“手段”的注释是“为达到某种目的而采取的方法和措施”，在《现代汉语词典》中，“手段”被注释成“为达到某种目的而采取的具体方法”。与此相对的，《新华字典》“方法”又是“处理事物的手段。”因此，对“手段”和“方法”进行实质区分是十分困难的，“手段”和“方法”的共存只是立法者在刑法用语上使用粗糙和不严谨所导致的后果。两词的区别运用也不可能从文义上指示出强奸罪和抢劫罪的区别。本文只讨论刑法的解释问题，不讨论立法技术问题。故对两词的形式区别不予深究，对“手段”与“方式”做一般看待。

虽然强奸罪和抢劫罪在刑法用语上具有相同表述，但是对于两类犯罪中的同一法律用语是否具有相同的内涵和外延，学界和实务界一直存在着广泛的讨论。有观点主张，位于同一法律体系内的刑法用语应当作同一解释，这是法律规定严谨性的体现。对同一刑法用语使用不同的解释，不仅会使法律的随意性大大提升，还会造成法律条文适用的混乱。尤其是人身犯罪和财产犯罪等自然犯，其实质是对伦理道德和法则的背反，这类犯罪行为的内容可以被一般的社会公众所预见;而像“暴力”、“胁迫”等词语，由于其在日常生活中被频繁地使用，其具有十分明晰的内涵。因此，在对词语进行解释时，只需遵循语词的通常含义，无须更不应当对两类犯罪中的“暴力”、“胁迫”进行区别解释。①相反观点则主张，因刑法保护目标的差异以及刑法体系精细化程度的不同，相同法律用语在不同犯罪中的含义也应当作出不同解释，以期解决司法实践中诸多争议问题。②上述观点的分野源于解释立场的不同，体现了对刑法用语的统一性和刑法用语的相对性的不同要求。前者主张同一个用语，在同一部刑法典中具有完全相同的含义，应作出同一解释。后者主张同一用语在不同条文的不同款项中具有不同含义。前者立足于刑法规范的严肃性和统一性，后者着眼于刑法规范的恰当性。笔者认为，在解释刑法用语之时，正义理念是解释的终极追求，但是也不可随意抛弃刑法规范的严肃性和统一性。在决定对用语进行同一解释还是不同解释时，应当区别刑法用语的内涵和外延，以刑法用语的同一内涵为基础，综合考虑解释的合目的性与用语所处刑法体系的不同，区别刑法用语在不同犯罪中的外延，使解释符合正义理念。本文将以强奸罪和抢劫罪的罪状描述为例，通过文义解释、体系解释与目的解释划定同一用语的内涵，并进一步区分用语的外延和程度差异。立足于上述解释立场，本文通过对强奸罪和抢劫罪中“暴力”、“胁迫”以及“其他手段（方法）”的比较研究，指明相同用语在两罪之中的统一性和相对性，以期对学理研究及司法实践有所裨益。

二、抢劫罪和强奸罪中的“暴力”

强奸罪与抢劫罪中的“暴力”的共性在于刑法中所称的“暴力”，均是行为人施于他人、以压制其反抗的不法有形力。③暴力的差异性在于暴力的范围、暴力的对象以及暴力的程度三个方面。本文拟对上述异同点进行重新分析与详细阐明，指出暴力的范围和对象属于“暴力”的外延，具有相对性，而“暴力”的内涵具有统一性。此外，暴力的程度虽然也属于暴力的内涵之内，但由于人为的刑法体系精细化要求，使各罪的暴力程度常常有所区别。虽然本文所涉两罪的暴力程度要求并无二致，但为彰显对刑法用语的解释思路，特另做一节予以讨论。

（一）“暴力”的内涵具有统一性

从字面意思来看，“暴力”通常可以作两种解释：①强制的力量;武力。②特指国家的强制力量。犯罪既然是一种个体行为，为刑法所规制的暴力必然是前者。又因为这种暴力受到法律的否定评价，所以这里可以得出的一个初步的形式解释层面的结论是，刑法中的暴力是行为人实施的不法强制力。④

历数刑法典，“暴力”这一刑法用语在刑法中共计出现35处，其中总则规定有2处，分则规定有33处。立法者未对“暴力”的含义作出统一的规范说明，因此刑法当中的暴力犯罪除具备某些共同的属性之外，各自之间蕴含微妙的差异，这是在所难免的。有学者研究表明，总则的暴力更多的是犯罪学的概念，分则的暴力则更多是刑法学的概念。综合日常生活中“暴力”的通常含义及各个犯罪中“暴力”的刑法语境，可以将暴力划定出统一的内涵：“故意针对人或物所不法实施的、现实性的应当受到刑法否定评价的物理强制力和破坏力。”⑤对“暴力”划定出了四条界限，即：①暴力是一种不法实施的力;②暴力是一种现实存在的力;③暴力是一种通过物理方法实现的有形力;④暴力的对象可以是人也可以是物;⑤实施暴力的主观方面是故意，并且具有明确的目的。

诚然，因为客体、犯罪目的以及犯罪体系等因素的差异，各个具体犯罪中对暴力的程度和范围的要求存在明显差异，暴力的限度不可能各罪一统。但是，為了达到刑法用语的统一性，有必要在划定“暴力”内涵时，先回避对暴力的程度和范围的讨论。在司法实务中，只要明确“暴力”的基本内涵是一种故意针对人或物所不法实施的、现实性的应当受到刑法否定评价的物理强制力和破坏力，对这一刑法用语的规范解释就已经告一段落。至于不同犯罪中“暴力”的程度差异，虽然也属于暴力的“内涵”，但往往由于刑法体系的精细划分，使得不同犯罪的暴力程度不可能统一。至于“暴力”的范围差异，不应当被归于暴力的内涵差异，而应当理解为暴力的外延差异，是所处的刑法条文对刑法用语的外在要求。“暴力”的范围的差异，并不会在定罪首先起到划分此罪与彼罪的作用，因为在定罪逻辑中，罪的界限早已通过客体划定清楚。

（二）暴力的外延具有相对性

1. 抢劫罪与强奸罪的暴力对象差异

抢劫罪的暴力行为所针对的对象，一般是财产所有人、保管人或持有人等，某些情况下暴力也可能施加与在场的其他人。⑥在强奸罪中，暴力行为的对象只能是被害女性自身。因为强奸罪的客体是女性性自由权利和幼女的身心权利，具有人身附属性。对被害妇女之外的任何人施加暴力，都不可能对妇女本人施加身体强制力，不可能压制妇女本人的身体活动能力，也就不可能达到使其不能反抗的程度，因此强奸罪的暴力对象不可能是被害女性自身之外的其他人。而抢劫罪侵犯的是复杂客体，其中主要客体是财产权利，次要客体是人身权利。财产权利并必然不依附于人身权利，因为此处的人身权利并不局限于财产所有人的权利，还包括其他在场被害人的亲属的人身权利。

2. 强奸罪与抢劫罪的暴力范围差异

从强奸罪和抢劫罪的法律规范来看，前者将“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”规定为加重情节，后者将“抢劫致人重伤、死亡的”规定为加重情节，并无明显区别。但根据最高人民法院在《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，抢劫罪中的抢劫致人死亡包括故意杀人的行为。因此，抢劫罪的暴力包括故意杀人既遂中的暴力行为。强奸罪没有类似的规定，但广受认可的是，强奸罪中的暴力不包括故意杀人既遂的暴力行为。因为当被害人死亡之时，强奸的对象即不存在，其后的性交行为只能是奸尸行为。深层次原因在于，强奸罪的客体是妇女的性自由权利，如果行为人在故意杀害妇女之后再实施奸淫行为，由于妇女的意志早已随着生命的消逝而湮灭，妇女的性自由权利也不复存在了，已经不可能再实施违背妇女意志而侵犯其性自由权利的强奸行为了，强奸罪就同无木之水、无根浮萍不可能成立。

学界一贯将上述观点表述为：强奸罪中的暴力不包括故意杀人的暴力。笔者认为此表述有欠妥当，需要进一步澄清其含义。是否要求死亡结果的出现，“直接故意杀人的暴力”的表述并未言明。从暴力作为手段行为的性质来看，暴力手段，是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女“不能反抗”的手段。⑦区别于“胁迫手段”，后者是通过引起妇女的恐惧心理，使妇女“不敢反抗”的手段，“不能反抗”的结果呈现的是一种物理上无计可施的状态;而“不敢反抗”虽然在物理上仍有行动空间和行动可能，但是精神上无力施展。既然如此，当具体言指某种强奸罪中的暴力时，必须同时包含着此种暴力的结果。症结在于，只有某种暴力行为包含暴力的结果时，才有可能引起行为对象在物理上无计可施的后果，此种暴力行为才是强奸罪的手段行为。例如使用捆绑的暴力指称包含已被捆绑住以至无法行动的结果的暴力手段行为，堵嘴指称包含已被堵住无法说话的结果的暴力手段行为，故意伤害指称包含被害人受伤以至无法反抗的结果的暴力手段行为。否则，未限制住自由的捆绑并不能产生行为对象“不能反抗”的结果，也就不能成为犯罪的手段行为。同理，直接故意杀人的暴力，指称包含着被害人已经被杀害致死亡的结果的暴力手段行为。既然如此，笔者主张，前述观点应进一步表述为：强奸罪中的暴力不包括故意杀人既遂的暴力行为。

还需说明的是，暴力是否包括故意杀人既遂的暴力，是暴力的范围问题，而非暴力的程度问题。程度强大的暴力不一定导致死亡结果，程度弱小的暴力也可能导致死亡的结果。行为对象存在着性别、年龄、体格、智力、性格等方面的差异，同样的“力”施加给不同的对象，其作用效果可能完全不同。因此，有观点将“暴力”的上述区别归结为两罪在暴力程度上的区别，也是不恰当的。暴力的程度与暴力所导致的结果不是同一概念，暴力的程度不能单纯从结果反推得出。故意杀人的暴力，和捆绑、堵嘴等暴力一样，只是对暴力类型的描述，而不是对暴力程度的描述。

（三）暴力的程度具有统一性

在我国理论与实践中，经常不问暴力手段的大小强弱程度。但是，如果不对暴力手段的程度作一定限制，就难以确定罪的界限。对于强奸罪而言，如果不对暴力作一定限制，就难以区分强奸与通奸的界限。⑧对于抢劫罪而言，如果不作限制，可能会导致仅成立抢劫未遂或者敲诈勒索罪的情况被错误认定为抢劫罪。

对于复合行为犯而言，手段行为是为目的行为而服务的。行为人对被害人实施暴力的最终目的不是损害、剥夺被害人的健康、生命，而是为了使被害人不能反抗或不敢反抗以便实现其犯罪目的。暴力的直接目的是排除被害人的反抗，这是暴力作为某种犯罪的手段而不是犯罪行为本身的关键所在。作为手段行为，必须达到足以压制对方反抗的程度，才可能实现目的行为，方成其为手段行为。

在强奸罪中，只有暴力行为达到足以压制对方反抗的程度，才有可能使奸淫行为得逞。同理，在抢劫罪中，亦只有当暴力行为达到足以压制对方反抗的程度，才有可能使劫财行为得逞。从反证的角度出发，强奸行为中的暴力未达足以压制对方反抗的程度，则违背妇女意志的要求难以达到，无法成立强奸罪;抢劫行为中的暴力未达足以压制对方反抗的程度，对方即使交付财物，暴力与取财行为之间的因果关系亦不成立。

至于判断暴力、胁迫等行为是否达到了足以压制对方反抗的程度的基准，还存在着主观说与客观说的分野。在此不予赘述。

综上所述，强奸罪和抢劫罪的手段行为中的“暴力”的內涵相同，即故意针对人或物所不法实施的、现实性的应当受到刑法否定评价的物理强制力和破坏力。两罪的暴力程度相同，都要求达到足以压制对方反抗的程度。两罪暴力的外延不尽相同，主要体现在前述暴力的对象和范围两个方面。

三、抢劫罪和强奸罪中的“胁迫”

（一） “胁迫”的内涵和程度具有统一性

胁迫作为抢劫罪与强奸罪的手段行为，是指以恶害相通告，是被害人产生恐惧心理因而不敢反抗的行为。胁迫的本质特征在于使被害人“不敢”反抗，实质上是对行为对象的精神强制。胁迫与暴力并列规定在刑法条文中，说明这种胁迫应当具有与暴力手段行为等价的危害性，即达到足以压制对方反抗的程度。⑨虽然在两罪中实施胁迫行为的目的是不同的，强奸罪是为了实现奸淫目的，抢劫罪是为了非法取得他人财物，但是作为手段行为的胁迫的内涵均为以恶害相通告，程度均需达到足以压制对方反抗。这一点是极为明晰，并无二致。

（二） “胁迫”的范围和实施时间具有相对性

1. 抢劫罪和强奸罪的“胁迫”范围差异

刑法中的胁迫包括暴力胁迫与非暴力胁迫。所谓暴力胁迫，是指以实施暴力作为后盾，对被害人进行威胁、恐吓，实行精神上的强制，使被害人因害怕受到暴力打击而不敢反抗。比如说，在强奸中，行为人持刀威胁妇女，称如不服从就将妇女杀了，从而迫使妇女就范。所谓非暴力胁迫，则是指以揭发隐私、毁坏名誉等非暴力内容对被害人进行威胁、恐吓，实行精神上的强制，使被害人不敢反抗。

通说认为，强奸罪的胁迫既有暴力胁迫也有非暴力胁迫，但在抢劫罪中，符合构成要件的胁迫只可能是暴力胁迫。这是因为在刑法中，侵犯性权利的犯罪并非通过各罪手段行为的不同而划分，而是根据各罪实行行为的不同而划分。而刑法划分侵犯财产权的依据却是各罪手段行为的区别，即依照窃取、夺取、骗取等不同的手段，分别设立了盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索、诈骗等一系列精细的罪名。这导致了财产犯罪中各罪区分更加注重手段的范围和程度的差异，其中，敲诈勒索罪的客观行为构造以胁迫为核心。为了使抢劫罪与敲诈勒索罪相区别，我国刑法理论将抢劫罪的胁迫范围限定为暴力胁迫。这样的限定避免了抢劫罪的处罚范围过大，也有利于保留敲诈勒索罪的定罪空间。

2. 抢劫罪和强奸罪的“胁迫”实施时间差异

抢劫罪的胁迫手段限于当场实施，而强奸罪当中的胁迫手段则没有此限制。原因在于，在抢劫罪中，压制被害人反抗是非法取财的必备要件，否则，不会构成抢劫罪，而可能构成他种犯罪。若行为人非当场实施胁迫，则其取财行为并不是因为被害人无法反抗而完成。这同样也是财产犯罪体系划分精细化的产物。而强奸罪中的胁迫手段没有实施时间的要求，即以日后毁坏妇女名誉、利用职权打击报复等方式加以威胁也可以成为胁迫的手段。因为在犯罪体系中，侵犯妇女性自主权利的犯罪只有强奸罪与强制猥亵罪，二者的区别在于实行行为。凡是违背妇女意愿，与之发生的性行为即构成强奸。因此只要手段行为足以使妇女陷入不敢反抗的心理状态，即可构成强奸罪。

四、抢劫罪和强奸罪中的“其他方法（手段）”

其他方法，是指暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。虽然在法条中两罪同样表述为其他方法（手段），但是应当对其作不同理解。由于罪责体系的划分标准不同，手段行为在财产犯罪中的地位更加突出。就抢劫罪而言，适用暴力或与暴力相当的手段是行为构罪必不可少的内容。否则，财产犯罪中罪与罪的界限就无从确定。而就强奸罪而言，强奸行为入罪的基础是对妇女的性自主权的侵犯，其手段行为不起区分强奸罪与强制猥亵罪的作用。因此，相较于财产犯罪，强奸罪并不要求在目的行为之外必然存在手段行为。简言之，即抢劫罪的其他方法指与暴力、胁迫相当的手段行为;强奸罪的其他方法则不限于手段行为。

上述区别导致了两罪在“其他方法（手段）”的范围区别。一言概之，强奸罪中的其他方法包括行为人利用被害人事先存在的不知反抗或不能反抗状态，而抢劫罪的其他方法不包括行为人利用被害人事先存在的不知反抗或不能反抗状态。⑩这是因为在行为人利用客观上被害人无法反抗的状况下，并不存在手段行为，而手段行为却为抢劫罪所必备，所以此情形下非法占有他人财物不构成抢劫罪。而行为人利用被害人无法反抗的状况，而进行的性交行为，虽然不存在手段行为，但因为手段行为并不为强奸罪所必备，则仍构成强奸罪。

[注释]

① 吴娉婷：《强奸罪与抢劫罪之客观行为的异同》，载《东南大学报（哲学社会科学版）》2016年第S2期。

② 王潜：《强奸罪和抢劫罪中的“暴力”与“胁迫”辨析》，载《岭南师范学院学报》2016年第37卷第1期

③ 韩嘉兴：《抢劫罪与强奸罪的客观方面比较研究》，载《山东商业职业技术学院学报》2017年第1期。

④ 韩嘉兴：《抢劫罪与强奸罪的客观方面比较研究》，载《山东商业职业技术学院学报》2017年第1期。

⑤ 邢曼媛：《试论我国刑法中的暴力手段》，载《中国刑事法杂志》2000年第3期。

⑥ 郭艳东：《抢劫罪与强奸罪客观行为的异同》，载《湖北警官学院学报》2011年第5期。

⑦ 刘宪权：《刑法名师讲演录》（第2版），上海人民出版社，第582页

⑧ 张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社，第871页

⑨ 吴娉婷：《强奸罪与抢劫罪之客观行为的异同》，载《东南大学报（哲学社会科学版）》2016年第S2期。

⑩ 参见郭艳东：《抢劫罪与强奸罪客观行为的异同》，载《湖北警官学院学报》2011年第5期。

[参考文献]