抵押权的实现研究

杨欣怡

摘 要： 抵押权的实现是在债权履行期限届满或者发生约定的情形时，债务人不履行债务，抵押权人可以对抵押财产采取拍卖、折价、变卖等方式进行优先受偿的一种制度。该制度对于债权的实现起着至关重要的作用，本文通过对抵押权实现的概念和条件等进行分析，以期对该问题的研究提供理论上的参考，同时希望能对实务界起到借鉴意义。

关键词： 抵押权;债权;抵押权实现

中图分类号： D9      文献标识码： A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.13.072

物权法设立抵押权的目的是为了在债务履行期限届满时保障债权的实现，如果债务人在履行期届满时履行了债务，那么抵押权就直接归于消灭，如果未履行债务就需要通过实现抵押权来清偿债务。在实现抵押权时，抵押权人将抵押财产进行变价并优先于普通的债权和抵押时间在后的债权优先受偿。因此，所谓的抵押权实现实质上就是抵押权的变价和优先受偿权的实现。

1 抵押权和抵押权实现的概念

《物权法》第179条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期債务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权的实现是指债务履行期届满而债务人没有履行债务时，抵押权人通过依法处理抵押财产而使债权获得清偿。在抵押期限届满时，抵押权人与抵押人之间可以通过协商的方式对抵押的财产进行处理，一般的处理方式有拍卖、变卖、折价等，如果当事人之间未就抵押权的实现方式达成一致的意见，抵押权人也可以通过人民法院对抵押财产进行拍卖、变卖等方式来清偿债权。

2 抵押权实现的条件

2.1 抵押权有效存在

根据动产抵押权和不动产抵押权的不同，抵押权有效存在的方式也有所区别，动产抵押权成立需要有效的抵押合同，而不动产抵押权的存在则需要有效的抵押登记，只有在抵押权有效存在的基础上才能谈抵押权的实现，因此抵押权实现必须存在有效的抵押权。

2.2 债务人不履行债务

根据物权法的相关规定，抵押权的实现的前提是债务人不履行到期债务或者履行的债务不符合法定或者约定的情形。债务人不履行债务的情形包括全部不履行和部分不履行等情形，不管是哪种情况，债权人都可以依照抵押合同行使抵押权。当然债务人不履行债务，不是因为债权人的原因造成的，如果是因为债权人的原因使得债务人无法履行债务，就不会发生抵押权实现的情形。

2.3 在法定的期限内行使抵押权

抵押权的实现有一定的期限，抵押权人必须在法定的期限内行使抵押权才受到法律的保护，《物权法》第202条规定，抵押权的实现应该在主债权的诉讼时效期间行使，根据《民法总则》的最新规定，该诉讼时效的期限是三年，如果债权人在法定期限内怠于行使抵押权则人民法院不予保护。对于抵押权人这一期限的规定是否是除斥期间，我国理论界有着不同的观点。有的认为是除斥期间，如梁慧星教授认为，抵押权人的抵押权自主债权诉讼时效到期后归于消灭。王利明教授则认为三年的期限的规定不是除斥期间，其认为，诉讼时效届满后，债权人不明或者债权人未主张实现抵押权的，债务人可以向当地的法院申请公示催告程序，公示催告程序期限届满则抵押权消灭。

3 抵押权实现的途径

抵押权途径的方式是当事人实现抵押权进而维护债权的重要保障，债务履行期限届满时，如果当事人履行了债务，那么抵押权就归于消灭，如果没有履行到期债务，则抵押权人可以通过实现抵押权来清偿债务，进而实现自己的债权。抵押权实现的方式主要有公力救济和私力救济两种。

3.1 公力救济

公力救济指的是当债务人不履行债务的时候，债权人必须通过法院的强制执行来实现抵押权。抵押权的实现实行公力救济的主要以大陆法系国家为代表。德国和奥地利在抵押权实现的方式上主要采取的是诉讼模式，即通过法院进行诉讼这种公力救济来实现抵押权。笔者认为这种抵押权实现的方式可能更加的安全，因为一项标的物上可能存在着多种权利，如果通过公力救济，可以在维护债权人利益的同时也能更好地维护其他相关利益主体的权益，因为如果任由当事人自主实现抵押权可能会损害其他人的合法权益。但是这一方式也会造成诉讼负担的加重和债权人负担的加重，因为诉讼是一个漫长的过程，这样会对债权人的利益造成间接的损害。

3.2 私力救济

私力救济是指在债务人不履行到期债务而出现实现抵押权的情形时，债权人可以利用自己行为来捍卫权利。《美国统一商法典》就有规定，债权人在债务人不履行到期债务的时候，可以在合同且不侵犯第三人利益的基础上直接占有抵押物也可以保留抵押物的占有以实现债权，也可以通过拍卖、变卖等方式来维护自己债权的实现。这种抵押权实现的方式虽然具有高效的特点，但是债权人以自力救济的方式实现抵押权时是否会侵犯第三人的利益不太好判断，所以也具有一定的弊端。

3.3 我国对于抵押权实现方式的规定

我国对于抵押权的实现途径规定的比较灵活，既规定了通过诉讼途径实现抵押权，也规定当事人可以通过协商的方式来实现抵押权。《担保法》第53条规定，债务履行期届满，债务人没有履行债务时，债权人和债务人可以通过协商的方式实现抵押权，协商不成的可以向人民法院提起诉讼。《物权法》为保护第三人的利益，在债权人和债务人之间通过协议的方式实现抵押权时，赋予了第三人撤销权以维护第三人的利益。《民事诉讼法》也在第196条与第197条对担保物权的实现予以诉讼程序上的保障，即通过特别程序来保障抵押权实现的效率。以上我国有关抵押权实现的方式的规定不仅实现了交易的效率，同时也保障了第三人的合法权益。

4 抵押权实现的方式

抵押权实现的方式是指在债务履行期限届满后，通过法定的方式将抵押财产变现。关于抵押权的实现方式，我国台湾地区有法院拍卖和抵押权人和抵押人约定获得抵押物的所有权以及其他方式。目前我国法律规定的法定的抵押权实现方式主要有拍卖、变卖和折价。拍卖是目前抵押权实现中最常用的方式，目前我国的司法拍卖程序比较健全，在拍卖过程中能够很大程度上保障抵押物的价值，从而维护抵押人、抵押权人和第三人的利益。但是拍卖程序也存在着较大的弊端，即程序较为繁琐而且时间跨度较大。折价是指抵押人和抵押权人通过协商，将抵押财产折成相应的价格，转移所有权给抵押权人，来进行债务的清偿，这种方式相较于拍卖来说比较便捷，但是在实践中，因为债权人和债务人存在较大的纠纷，一般很难就抵押物的价格达成协议，所以也存在着一定的弊端。最后一种是变卖，即在当事人不愿意走拍卖这一繁杂的程序或者不能达成折价的协议后，可以采取的较为折中的方式。下面笔者将对这三种方式展开进行讨论。

4.1 拍卖

拍卖是指在债务人不履行债务或者出现但是人约定的情形时，抵押权人可以向人民法院或者专门的拍卖机构进行公开的价格竞爭来实现抵押权。拍卖因为可以最大限度的实现抵押物的价值，所以其是目前司法实践中最常使用的抵押权实现的方式。关于拍卖的主体，目前我国法律规定主要有法院进行的司法拍卖和专门的拍卖机构进行的拍卖。在执行问题逐渐受到重视的今天，司法拍卖频繁出现在公众的视野，法院目前也在通过各种途径来实现拍卖程序的简单化和便捷化，如目前比较新颖的互联网司法拍卖都是逐渐提高拍卖效率的重大突破。抵押物被拍卖以后，抵押权人就有了优先受偿的权利，关于抵押财产变现受偿的顺序，下文将会详细展开讨论。抵押权人依法受偿之后债权债务即归于消灭，同时抵押权也消灭。

4.2 折价

折价是指在债务履行期限届满后，债务人拒绝履行债务或者出现其他约定的实现抵押权的情形时，抵押权人和抵押人可以协商确定抵押物的价格，将抵押物折价变现来清偿债务的一种抵押权实现的方式。事实上，折价是抵押人和抵押权人之间就抵押财产所进行的买卖关系和债务抵消关系的结合，其最终的目的是通过抵押权的实现来清偿债权。基于此，有的学者认为我国现在不承认流押契约具有很大的不合理性，认为流押契约可以更好的通过折价的方式实现抵押权，笔者认为，流押契约与抵押权实现中的折价有着本质的不同，流押契约是在抵押时就约定，在债务人不履行债务或者出现约定的情形时，抵押权人直接取得抵押财产所有权的一种方式，而折价是在债务人不履行债务或者出现约定的情形时，抵押人和抵押权人进行约定来以一种折价的方式实现抵押权来清偿债务。流押契约之所以不被我国法律所认可，是因为当事人在签订抵押合同的时候，可能为了进行担保，出现很多不对等的情形，存在价值很大的财产担保较少的债务的情形，这样容易在事后出现很大的纠纷。折价是当事人之间就抵押财产的价值进行协商，对于其价值双方达成了一致意见，而且是在拍卖、变卖的基础上进行的抵押权实现方式的选择，能够较好的维护抵押人、抵押权人和第三人的利益。

4.3 变卖

变卖是抵押权实现中最为简单的方式，即按照市场约定的价格对抵押财产进行变现的过程，这种方式相较于拍卖来说，没有繁琐的程序性规定，也不像折价一样需要当事人对抵押物的价值进行约定，有着较为便捷的优势，但是因为在债务不履行纠纷中，当事人一般不愿意主动的去变卖自己抵押的财产，所以其实在司法实践中变卖的运用并不是那么的多。

5 抵押权实现的次序

抵押权实现的次序指的是在一个抵押物上同时并存多个抵押权或者多个债权时，应该按照哪一次序进行清偿。

5.1 抵押权与质权并存

当抵押权与质权并存的时候，哪一个应该优先受偿，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第79条第1款有着明确的规定，即当同一财产法定的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

5.2 抵押权与留置权并存

抵押权与留置权并存是指针对同一财产，既办理了抵押权，同时又进行了留置，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第79条第2款的规定，留置权人应该优先受偿。针对这一规定，有的学者有不同的看法，其认为，应该根据成立在先的优先受偿的原则，笔者认为，对于抵押权与留置权发生竞合时，谁应该优先受偿，应该考虑留置权人的主观意志，如果是善意，就应该根据法律的规定，留置权优先于债权，而不论抵押权与留置权成立的先后;如果留置权人主观上是恶意的，那么抵押权应该优先于留置权受偿。

6 结语

抵押权实现作为担保债权实现的重要方式一直发挥着重要的作用，本文通过对抵押权实现的概念进行梳理和分析，对抵押权实现的条件、途径和方式进行分析，并在此基础上对抵押权与质权和留置权并存时的优先顺序问题进行了探讨，当抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权受偿，当抵押权与留置权并存时，应该根据留置权人的主观意志进行区别，如果留置权人是善意的，则留置权优先于抵押权，否则，抵押权优先于留置权。

参考文献

[1] 孟宇新.对优先权制度的思考[J].现代商贸工业，2017，（24）.