基本医疗保险定点医药机构服务协议的性质解析

赵娴

摘    要：基本医疗保险定点医药机构服务协议作为一种与所有中国公民切身相关的行政管理新型模式，一直在实践中摸索着前进。选取2016年版服务协议作为研究范本，结合已有的司法裁判文书，探讨了服务协议的行政性质，从程序正义的角度阐明服务协议的约定性，以及服务协议争议的多元化救济途径。

关键词：基本医疗保险;医疗机构;服务协议;行政性;约定性;多元化救济途径

中图分类号： D912.182          文献标识码：A             文章编号：2095-7394（2019）01-0079-06

2015年10月11日，国务院出台《关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发〔2015〕57号），取消了“基本医疗保险定点零售药店资格审查、基本医疗保险定点医疗机构资格审查。”这两项俗称“两定审查”的行政审批事项。2015年12月2日，人社部出台《关于完善基本医疗保险定点医药机构协议管理的指导意见》（人社部法〔2015〕98号），明确“2015年底前，……全面取消社会保险行政部门实施的两定资格审查项目。各统筹地区要在认真总结经验的基础上，完善经办机构与医药机构的协议管理，提高管理服务水平和基金使用效率，更好地满足参保人员的基本医疗需求。”2016年，《国务院关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》（国发〔2016〕3号）规定：（五）统一定点管理。统一城乡居民医保定点机构管理办法，强化定点服务协议管理，建立健全考核评价机制和动态的准入退出机制。…… 原则上由统筹地区管理机构负责定点机构的准入、退出和监管，省级管理机构负责制订定点机构的准入原则和管理办法，并重点加强对统筹区域外的省、市级定点医疗机构的指导与监督。由此，基本医疗保险定点医药机构服务协议管理具有了实践的合法性，成为基本医疗保险领域治理的新模式。

至今，服务协议管理模式已经运转了3年。实践中，这一新模式运转情况如何，值得探索研究。人力资源社会保障部2016年印发“基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议”范本（以下简称2016版协议），用于指导各地加强基本医疗保险医疗服务协议管理工作，规范定点医疗机构服务行为，提高医保基金使用效率。笔者选取了2016版协议作为研究范本，来分析协议的条文。同时，在中国裁判文书网以“基本医疗保险定点医药机构协议管理”关键字进行搜索①，出现了九个法律文书。结合2016版协议，综合考量司法文书，笔者从服务协议的内容，服务协议的签订程序，以及服务协议的救济途径几个方面研究，对基本医疗保险定点医药服务协议的性质进行解析。

一、基本医疗保险定点医药机构服务协议的行政性

《基本医疗保险定点医药机构协议管理经办规程》（人社厅发〔2016〕139号）（后文简称《经办规程》）第二条第二款规定：基本医疗保险定点医药机构服务协议是指经办机构与定点医药机构签订的，用于规范双方权利、义务及违约处理等办法的专门合约。第二十条规定：经办机构公布统筹地区定点医药机构协议管理的格式文本，协议内容应包括：服务人群、服务范围、服务内容、服务质量、系统建设、数据质量、管理制度、审核方式、付费方式、结算流程、违约情形、违约责任、协议时效、争议处理等。这些属于规范性文件对于基本医疗保险定点医药机构服务协议的定义。

对于基本医疗保险定点医药机构服务协议的性质，理论界一直存在行政协议和民事协议之争。服务协议的性质决定适用民事法律调整还是适用行政法律调整。需要对服务协议的判定构建系列标准[1]，用于区分出行政协议和民事协议。

笔者采用“行政法上的权利义务”作为标准，通过三个层次来判断协议，即：协议中权利义务的来源;协议中权利义务所包含的具体内容;违约情形和违约责任。通过分析2016版协议，结合《经办规程》，笔者认为：行政权在服务协议中的渗透程度很高，即服务协议的行政权“浓度”很高。

（一）权利义务的来源

《经办规程》第二条第一款规定：定点医疗机构是指与社会（医疗）保险经办机构签订服务协议，为基本医疗保险参保人提供医疗服务的医疗机构。从定义上看，定点医药机构的资格来源于服务协议，即通过签订服务协议获得定点医药机构的身份。实践中，在签订协议成为基本医疗保险定点医药机构后，医疗机构对于其提供的医疗服务，在规定范围与标准内产生的医疗费用，可以直接申请社会保险经办机构作出行政给付。医疗机构和社会保险经办机构签订服务协议的目的是为了确保医疗机构顺利提供必需的医疗服务，确保社会基本医疗保险保险人给付义务的实现。

从定点医药机构管理的历史沿革来看，从原先资格和协议的“两步走”转变为完全由服务协议调整，意味着服务协议将资格审核认定的吸收，也就是说，医疗机构通过协议取得提供医疗服务的资格，这种资格是原先前置的行政审批权的转移让渡。从原先的审核确认和服务协议转变为服务协议的模式，一定程度上具有行政法权力来源的容许性。所以，笔者认为服务协议在权利义务来源上具有行政性。

（二）权利义务的具体内容

传统上，使用协议的方式治理，具有提升行政相对人参与感的功效，实现民主的目的。因此，社会保险经办机构通过协商方式与医疗机构签订的协议，能够实现合作治理的效果，同时也顺应了现代行政民主化的趋势。

任何协议的关键要素都在于对协议双方权利义务的规定。②在2016版协议的总则中，规定了社会保险经验机构和定点医疗机构作为协议双方的权利和义务。分别为：社会保险经办机构的应当正确行使职权（第四条），拨付医疗费用（第五条），监督检查权（第九条）;定点医疗机构应当为参保人员提供合理必要的医疗服务（第六条），申请变更权（第六条）。③概括说来，定点医疗机构提供合理必要的医疗服务，社会保险经办机构拨付医疗费用，并进行监督检查。其中，笔者认为：行使职权、给付医疗费用、监督检查权都带有行政执法的色彩。只不过这种行政权的公法義务通过私法形式得以体现，究其权利义务的本质还是追求公共利益的实现。

（三）违约情形和违约责任

一般来说，行政优益权是国家为行政主体行使职权提供的行为优先条件和物质保障条件。[2]有学者认为：在行政协议的履行、变更、解除过程中，行政主体享有行政优益权，目的为了保障行政主体更好地行使职权，执行公务，更好地维护和分配公共利益。[3]行政优益权显示出行政主体与行政相对人在行政合同中的不平等的法律地位。[4]行政优益权并不是我国立法赋予行政机关的权利，行政优益权的司法化是法院适用行政法原理的结果。[5]可以说，在我国的行政法理论和司法实践中都承认行政协议中行政机关的行政优益权，即行政机关可以对行政协议进行处置，以实现行政协议的目的，或者避免行政协议被违反之后的不利后果。

对于医药机构服务协议的履行，《经办规程》第二十九条规定了相关的违约情形，经办机构可根据定点医药机构违约情况，依据协议采取约谈、限期整改、暂停拨付、拒付费用、暂停协议、终止协议等措施进行处理。对医疗机构违反医疗保险法律法规的，在追究违约责任的同时，应提请社会保险行政部门按规定做出行政处理，或者移送卫生、计生、食品、药品监管、物价、公安等相关部门处理。同时，第五章规定了协议暂停和终止。2016版协议的第七章明确规定了双方违约情形及违约责任，其中：对经办机构的违约事项，由定点医疗机构提请纠正和提请社会保险行政部门督促其整改;而对于定点医疗机构的违约事项，可由经办机构对其约谈、限期整改、通报批评、暂停结算、暂停协议、解除协议、提请行政部门作出处罚、暂停或终止购买其提供的医疗服务等。也就是说，社会保险经办机构出现违约的情形，处置方式是纠正和整改;而定点医疗机构出现违约的情形，社会保险经办机构对其的处置方式由轻到重，最终可以终止协议，甚至提请有职权的行政机关进行处理。服务协议规定的违约情形和违约责任完全体现出了行政优益权。

综上，以“行政法上的权利义务”作为判定标准，从细化出权利义务的来源、权利义务所包含的具体内容、违约情形和违约责任三个维度来看，笔者认为：服务协议是社会保险经办机构为切实保障社会基本医疗保险参保人的合法权益，在法定职责范围内，与医疗机构协商订立的具有行政法上权利义务内容，享有行政优益权的协议。基本医疗保险定点医药机構服务协议在性质上属于行政协议。

二、从程序正义考量服务协议的约定性

前文探讨了服务协议的行政性。如何尽可能的避免服务协议在履行过程中的纠纷，笔者进一步从服务协议的形成过程，从服务协议的签订程序上研究协议履行问题。

服务协议的签订程序可视为一种协议化的行政行为，约定占据很大份量。《经办规程》第八条规定了受理定点医药机构申请流程。包括：公布条件、受理申请、考察评估、协商谈判、结果公示和签署协议等主要环节。依照规范性文件的要求，服务协议能够成立的前提在于定点医药机构的申请方符合申请条件，并经过评估，然后进入协商一致，最后签署协议。即在协商谈判的程序之前有一个前置的申请评估程序。这一点明显区别于民事协议中双方合意即成立的要件。据此，可将服务协议的订立划分为两个阶段：第一阶段是公布条件、受理申请、考察评估;第二阶段是协商谈判、结果公示、签署协议。

（一）公布条件、受理申请、考察评估

《经办规程》的第二章是受理申请，第十一条规定：定点医药机构申请条件的细则由统筹地区人力资源社会保障部门制定并公布;第十二条规定：经办机构应根据公布的申请条件对定点医药机构申请材料予以明确;第十四条规定：经办机构工作人员按公告的规定，接收医药机构递交的申请材料，并及时进行登记。对材料齐全的，应在规定时间内下达受理通知书;申请材料不齐全的，应当场告知申请人需要补正的材料及时限;不符合条件的，不予受理。第三章评估签约条款第十九条规定：经办机构应根据评估内容确定标准并量化，评估时应按统一口径公平、公正进行评估打分。

我国尚未有行政程序法，那么我们将服务协议签订的第一阶段和行政许可法的受理程序规定④进行对比，可以说，服务协议签订受理程序规定与行政许可的受理程序很类似。设置基本医药保险定点机构需要考量供需平衡、择优选择、鼓励竞争和动态管理的原则，所以定点机构是有准入门槛的，而服务协议订立的第一阶段就类似于是两定审查程序的承接。另一方面，协议管理公平公开、强化监管、优化服务的要求，最终的目的是在保证公共利益的前提下，保障私人利益，实现利益共赢。因此，在协议订立过程中就需要细化协议条款，建立协议的协商、对话、决策、监督机制，由此进入第二个阶段，服务协议的约定环节。

（二）协商谈判、结果公示、签署协议

《经办规程》第二十条规定：经办机构公布统筹地区定点医药机构协议管理的格式文本，……经办机构应按照“公平、公正、公开”的原则与拟新增的定点医药机构开展协商谈判。双方达成一致意见的，签订协议;无法达成一致意见的，不签订协议。可以说，通过第一阶段的程序，申请人具备了定点医药机构的资格，可以签订协议。那么依据《经办规程》规定的逻辑，笔者认为，格式文本里面包含的协议内容，都可以开展协商谈判。双方无法达成一致意见，产生不签订协议的后果，体现服务协议约定性。

在服务协议签订过程中，正是第二阶段的协商谈判，体现了服务协议的程序正义，体现了服务协议的约定力和灵活性。定点医疗机构医疗服务协议的约定性主要体现在两个方面：一是内容上的可协商性;二是国家统一规范与地方实施的灵活性。[6]综上，通过对于服务协议签订过程中的程序正义的保护，能最大限度的体现协议双方的自主意思，最大程度的使得协议双方达成意思一致，减少协议履行中的纠纷。

三、对服务协议争议的多元化救济

上文从实体上将服务协议界定为行政协议，从程序正义的角度讨论了服务协议签订过程的约定性，最终目的是探究协议双方在意思不一致时的救济途径。

服务协议作为行政协议，可以通过司法审查的方式进行救济。对于行政协议的司法审查主要体现在《行政诉讼法》第12条列举的行政协议争议。包括：公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议所引发的争议。同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。

在中国裁判文书网以“基本医疗保险定点医药机构协议管理”关键字进行搜索，出现了九个法律文书①。时间跨度为2016—2018年。案由为1起民事案由，8起行政案由。从8起行政诉讼来看，其中4份裁定书，4份判决书，一审为6件，二审为2件。高院2起，基层法院6起。案件的类型为4起涉及协议管理的问题，4起涉及协议违约管理的问题。重点研究了4份涉及协议违约管理的行政判决书。其中，重庆市潼南区人民法院行政判决书〔2016〕渝0152行初43号，重庆市潼南区人民法院行政判决书〔2016〕渝0152行初44号，重庆市潼南区人民法院行政判决书〔2016〕渝0152行初45号。这3个案件的基本事实与诉由类似，争议的焦点为“被告潼南区社保局关闭了原告在内的5家综合门诊部住院报账信息系统是否属于违法变更协议”。法院经审理认为：首先被告潼南区社保局与原告协商一致，签订的《重庆市医疗保险定点医疗机构医疗服务协议》合法有效;其次，原潼南县城镇职工基本医疗保险管理中心（被告区社保局）为原告开通住院报账信息系统，属错误提供服务，被告关闭原告住院报账信息系统是对错误开通的纠错行为，不是违法变更协议的行为。结论是原告主张被告违法变更协议不成立。

湖北省武汉市汉阳区人民法院行政判决书〔2017〕鄂0105行初121号，武汉广正堂大药房有限公司诉被告武汉市人力资源和社会保障局汉阳区社会保险管理处社保行政协议一案。争议焦点在于：“一方在终止协议前是否需要告知原告或与之协商。”法院经审理认为：首先，本案原、被告双方自愿签订的涉案服务协议未违反行政法律法规的强制性规定，属于合法的行政协议;其次，根据涉案服务协议第五条和第八条，被告在原告出现约定情形时，有权决定采取包括立即终止协议并提请第三人取消原告定点药店资格在内的责任追究形式;新出台的法律或政策与协议不一致的，按新规定执行。结论是没有理由认为被告在终止协议前需要告知原告或与之协商。故被告及第三人主张被告有权决定与原告终止服务协议、而无需提请第三人取消定点资格确有依据。

从司法判例看出，实践中对于服务协议引起的纠纷往往直接归属于根据《行政诉讼法》第12条，对于行政协议不服提起的诉讼。但是，根据2016版协议第七十七条规定，甲乙双方在协议履行过程中发生争议的，可通过协商解决。双方协商未果的，可以要求统筹地区社会保险行政部门进行协调处理。对协调处理结果不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。也就是说，经办机构和定点医疗机构在履行协议过程中发生争议的，不能直接提起关于服务协议的行政诉讼;而是需要首先经过协商解决，协商未果要求社会保险行政部门协调处理，等待協调处理结果后，方可提起诉讼。对于协调结果不服提起诉讼，这是一个前置条件。

制度设计者为什么加入社会保险行政部门的协调处理环节，笔者认为主要是基于以下的考虑：一方面，社会保险行政部门是社保经办机构的监管机构，通过社会保险行政部门协调处理的结果有行政监督的效果;另一方面，社会保险行政部门往往是社会保险政策的制定部门，对于协议的履行问题能够做出相对比较专业的判断。从行政成本角度分析，协调处理是最具有效率的救济方式，也能最大限度地解决争议。

这里还需要注意一个问题，就是2016版协议规定是“可以”，这代表着社会保险行政部门的协调处理环节并不是协议必备条款，并不具有法定的强制力，即属于可以约定的范畴。笔者认为，服务协议双方可以通过协议条款约定救济权，即在保障行政优益权的同时约定采取何种救济途径保障协议双方的权利。

综上所述，基本医疗保险定点医药机构服务协议是一种优化的行政管理方式，本文从服务协议的本质行政性出发，落脚于服务协议形成程序的约定性，并且探讨了服务协议多元化的救济途径，期望通过对基本医疗保险定点医药机构服务协议的一些初步探析，更好的规范理论，指导实践。

注释：

①在中国裁判文书网，搜索关键字“基本医疗保险定点医药机构协议管理”，出现了9个法律文书。

②这里笔者使用规定的说法，而没有使用约定的说法，原因在于服务协议有规范文本，作为参考，在此规定基础上才存在约定的可能性。

③《基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议范本（2016版）》相关条款。

④《行政许可法》规定第三十条、第三十一条、第三十二条相关规定。

参考文献：

[1] 于立深.行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用[J].行政法学研究，2017（2）：36-53.

[2] 莫于川. 行政职权的行政法解析与建构[J].重庆社会科学，2004（1）：74-81.

[3] 夏云娇 .行政契约的界定——公共利益本体论视野下的再思考[J].探索与争鸣，2005（9）：122-124.

[4] 叶必丰.行政法与行政诉讼法（第3版）[M].北京：中国人民大学出版社，2015：165.

[5] 叶必丰.行政合同的司法探索及其态度[J].法学评论，2014（1）：66-74.

[6] 黄华波.创新协议管理内涵[J].中国社会保障，2016（4）：71-73.

Analysis on the Nature of Service Agreement of Primary Medical Insurance Fixed-point Medical Institutions

ZHAO Xian

（1.School of Law， ShangHai University of Finance and Economics， Shanghai 200433， China;2.Policy and Regulations， Yangzhou Human Resources and Social Security Bureau， Yangzhou 225000， China）

Abstract： As a new administrative model closely related to all Chinese citizens， the service agreement of designated medical institutions of basic medical insurance has been groping for progress in practice. Selecting the 2016 version of service agreement as the research model， combining with the existing judicial judgment documents， this paper explores the administrative nature of service agreement， clarifies the agreement of service agreement from the perspective of procedural justice， and diversified remedies for disputes over service agreement.

Key words： basic medical insurance; medical institution; service agreement; administrative nature; convention; diversified ways of relief