互联网新型劳动关系的认定——从两起网络主播案说起

文_许文燕

网络直播的兴起，开启了全民直播的时代，捧红了大批草根。网络主播也成为了名利双高的职业，受到年轻人的追捧。有调查显示，95后青睐的新兴职业大多为互联网相关行业，其中35.32%的人渴望当主播/网红，位居榜首。那么，从劳动法的角度而言，网络主播和直播平台之间到底属于何种关系，是否构成劳动关系呢？

案例一：法院确认为合作关系

2017年4月14日，杜某与B公司签订为期3年的《主播独家合作协议》，主要约定如下：

杜某为B公司独家签约的网络主播，杜某同意根据B公司的要求，在XX平台上进行直播活动，杜某了解并遵守XX平台以及B公司对主播活动的相关要求及准则；杜某待遇由底薪和提成构成，具体根据杜某每月表现进行确定：底薪3000元提成；B公司不负责为杜某交纳任何社会保险；B公司仅须按本协议约定向杜某支付待遇，无须向杜某支付其它任何费用和福利；杜某每日直播时间不得少于5小时。

杜某必须服从B公司管理及安排；双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系。

2017年1月7日，贺某与A公司签订了《XX直播主播独家合作协议》，主要约定如下：

贺某与A公司直播平台合作，合作期限为3年；贺某通过直播节目分享，获取用户赠送的虚拟道具，按照A公司制定的兑换规则，获得收益，具体分成比例及兑换规则以A公司官网发布为准。

2018年5月31日，贺某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方于2017年1月7日至2018年5月31日期间存在劳动关系，并要求A公司支付其未签订劳动合同期间的二倍工资差额14000元。仲裁委员会以贺某的请求事项超过仲裁申请时效为由作出不予受理决定。贺某不服该决定，诉至法院。

一审法院认为，贺某与A公司之间不符合建立劳动关系的本质要件，应属平等民事主体间的合同关系，故对贺某要求确认与A公司之间劳动关系并要求A公司支付未签订劳动合同期间二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。贺某不服判决，提起上诉。

二审法院认为，劳动关系是具有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，劳动者应当听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。

本案中，贺某与A公司并无建立劳动关系的合意，双方签订《XX直播主播独家合作协议》，协议中明确了双方合作的权利义务。根据协议内容和贺某的工作实际情况来看，贺某的工作时间、工作地点、工作内容均符合网络直播的行业特性。贺某与A公司之间的关系松散，其工作的形式及双方间利益分配的方式亦有别于普通劳动关系，故本院难以确认双方之间存在劳动法律意义上的劳动关系。最终，二审法院驳回了贺某的上诉请求，维持原判。

案例二：法院确认为劳动关系

上述协议签订后，杜某在B公司处工作了一个多月，期间领取了一个月的工资，其后即自行离开。B公司以杜某违约为由向法院提起诉讼，要求杜某支付B公司损失及违约金。

法院经审理后认为，杜某和B公司签订的《主播独家合作协议》虽名为合作协议，但根据该协议约定的内容，具备用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、地址和居民身份证，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动合同应当具备的主要条款，故法院认为双方签订的协议应当认定为劳动合同，因履行该协议发生的争议应为劳动争议。

根据有关法律规定，劳动争议发生后，当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼，即对劳动争议先行申请仲裁是向法院起诉的前置程序。由于本案B公司未就涉案纠纷先行进行劳动争议仲裁这一前置程序，其径行起诉至法院不符合法律规定，依法应驳回其起诉。

同为网络主播，缘何有劳动关系、合作关系之分？

劳动关系与合作关系最本质的区别在于，前者兼有平等性和人身隶属性，劳动者与用人单位之间具有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身依附关系，而后者是建立在平等主体之间的，因而不受劳动法调整，适用民法的相关规定。如果没有身份上的隶属关系，劳动者可能只是独立承包人，这种人员在英美劳动法上往往被称为自雇人员，不属“雇员”。

原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《通知》同时规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

上述案例二中，虽然双方签署的文件名为“合作协议”，甚至约定双方不存在劳动关系，但是该合作协议具备了劳动合同的主要必备条款，尤其是约定杜某的待遇由底薪和提成构成，根据杜某的表现确定，对杜某的直播时间也有严格的要求，同时规定杜某必须服从公司的管理及安排，杜某也实际上领取了一个月的工资，这些都体现了管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身隶属性，因而双方的合作协议被认定为劳动合同，即确认双方建立了劳动关系。

而案例一中，双方的关系是松散的，贺某对于直播活动除了遵守“独家主播”的基本要求外，在其它方面拥有充分的自由度，其收益主要来源于用户打赏，对于直播时间的约定也是激励性的，而非强制性的，因而双方没有形成明显的人身隶属关系，不符合劳动关系的本质特征。

如果直播平台与网络主播表面上签署的是合作协议，而实质上具有劳动关系的特征，那么网络主播除了可以要求确认存在劳动关系外，还可以同时主张未签劳动合同二倍工资差额，以及要求直播平台承担用人单位基于劳动关系应当承担的其它责任与义务，例如补缴社保、支付加班费、解雇保护等。

因此，直播平台需要认真考虑与网络主播之间的关系。如果网络主播的实际工作形式及利益分配等体现了双方的人身隶属性，本质上属于劳动关系，那么直播平台还是应当与网络主播依法签订劳动合同，而不是试图通过签署合作协议规避用人单位在劳动法项下的责任，否则一旦发生争议，直播平台可能要付出更多的代价。

如果直播平台希望与网络主播之间建立合作关系，那么，一方面需要小心设计协议条款，避免与劳动合同混淆，避免出现体现劳动关系特征的条款；另一方面，在协议履行的过程中，应当尽量避免对网络主播的劳动过程进行具体的管理、监督与指挥，而应限于网络直播的基本行业要求（例如“独家主播”），给予网络主播较高的自由度，以松散的方式进行合作。