新外商投资法对外商投资零售业的法律影响

中华人民共和国外商投资法》已由第十三届全国人民代表大会第二次会议于2019年3月15日通过，并将于自2020年1月1日起施行。新的外商投资法施行以后，将取代已经施行了三十余年的三部独立的外商投资企业的法律，即《外资企业法》、《中外合资经营企业法》，及《中外合作经营企业法》。

三十多年的岁月中，三部与境外投资企业有关的法律及其配套的各项条例和办法，为我国的改革开放，吸引外资，发展经济和对外贸易发挥了举足轻重的作用。但是，随着我国加入WTO以后各项承诺兑现的期限日益临近，三部外商投资企业的法律已经略显不符合发展的需求。而外商投资法的落地，一方面统一了三部外商投资企业法律中相应规定的不一致之处，另外一方面也更贴合中国加入世贸组织之后，所应当兑现的各项承诺，将成为中国改革开放以后在吸引外资法律方面进行突破的新的里程碑。

新的外商投资法的突破

扩大了外国投资的定义和投资方式

根据新外商投资法第二条的规定，外商投资既包括外国投资者在中国设立外资企业，也包括对于权益和项目的投资，以及对于法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。在原三部法律中，只涉及到外国投资者在中国设立企业，但是并不涉及到对于其他权益和项目的投资。外国投资人如果要对中国的上市公司进行投资或者增资扩股，还要适用一定的准入条件和审核标准，并经过相应的审批手续。而对于外国投资人投资中国的项目，基本没有相应的法律规范。由此导致外国投资人对于项目的投资究竟属于股权类投资，还是债权类投资，以及如何进行操作，都不甚明确。

明文确立了国民待遇原则和最惠国待遇原则

国民待遇原则和最惠国待遇原则中国在加入国际贸易组织的议定书中所承诺的一项原则。在以往的三部法律中，都没有明文提及到这一原则，仅表示外商投资的利益将受到中国法律的保护。同时，对于外资企业的准入审批，产业许可，投资总额和注册资本等等还设定了一定的限制。虽然在很多地区给予了外资企业一定的便利和优惠，但是仍然没有办法完全做到外资企业与内资企业具有完全同等的市场地位。

新的外商投资法以法律规定的形式明确了外国投资者及其投資不低于本国投资者及其投资的待遇，即同等待遇。同时，也明确了缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行，即最惠国待遇。

确定了负面清单原则

负面清单一词最早出现在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》所列的9项主要任务和措施中。《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，以外商投资法律法规、《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》等为依据，列明中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。

所谓负面清单管理模式，相当于投资领域的“黑名单”，列明了企业不能投资的领域和产业。学术上的说法是，凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清单方式列明。与负面清单相对应的是，正面清单（PositiveList），即列明了企业可以做什么领域的投资。

在《服务贸易总协定》（GATS）中，利用正面清单来确定覆盖的领域，而负面清单则用来圈定在这些开放领域清单上，有关市场准入和国民待遇问题的限制，这种做法也被当下不少国家采用，从而有效利用正面和负面清单的手段，在开放市场的同时，保护部分敏感产业。

外商投资法对外资零售业的影响

回首三十年，外资进入中国的零售业也同样经历了一定的坎坷，从最初的限制到逐步开放，到目前进行鼓励。

2004年，商务部发布了《外商投资商业领域管理办法》，对外商投资商业领域的准入条件，经营方式，经营期限等都做了一定的规定和约束，其后又陆续发布了六个补充规定。其中，商品零售和商品批发均属于应当由商务部审批的项目，而且企业的经营期限一般不能超过30年。同时，对于外商投资企业开设连锁店的则注册资本金要求全部实缴，且根据商铺的数量和面积等均有一定的限制。上述管理办法及补充规定，均已经于2012年4月被商务部发文予以废止。其后，在发改委和商务部所公布的《外商投资产业指导目录》中，外商投资零售类企业均被列入了鼓励类项目。

在2018年发改委和商务部所公布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》中，一般的零售行业未列入到负面清单中，标志着外商投资零售行业取得与中国内资企业同等的市场准入资格和待遇。

但同时也要看到，《负面清单》对外国人在中国投资设立企业还是有一定的限制。首先，外国个人不能在中国设立个人独资企业。个人独资企业是指以一个自然人作为股东设立的企业。根据公司法的规定，个人独资有限公司的设立和管理都较一般的有限公司较为宽松。但是，外国个人可以通过两个股东共同投资的方式设立外商投资有限公司，且目前的法律并没有对持股比例做出规定。其次，禁止外商投资公司进入烟草零售行业。作为一种国际惯例，烟草是由政府统一管控的商品，一般都不会允许外国投资人进入到本国的烟草制作或者销售市场。

总之，本次《外商投资法》的立法，对于外商在中国投资商业企业及零售企业都有一定的促进。同时，外商投资法通过立法进一步对外商在中国投资的资金汇入汇出提供了便利，将鼓励外商在中国进一步加大投资。