论网络游戏服务合同的不完全履行及其救济

2019-06-23郑凯华

现代经济信息 2019年7期

郑凯华

摘要：在网游的环境里，服务商和玩家间为服务合同关系。但是在我国合同法及消费者权益保护法中对服务合同均无准确的和定义，加之运营商和玩家之间的合同权利义务通常内容模糊、界限不明，使得服务商和玩家之间的不完全履行现象日益增多，阻碍了网络秩序的正常运转。

关键词：网络游戏;服务合同;不完全履行;法律救济

中图分类号：D923.6

文献识别码：A

文章编号：1001-828X（2019）010-0347-04

近十年来，我国网络产业发展迅猛。根据我国互联网络信息中心2017年8月4日发布的《第40次中国互联网络发展统计报告》，到2017年6月为止，中国网民数量已突破7.5亿人。同时，网游已成为中国文娱经济中新生的组成部分。

在网游环境里，服务商和玩家间为服务合同关系。其主要由基础的主服务合同以及其他附属服务合同构成。主服务合同中，网游服务商给予玩家一定的服务，而玩家则需根据选择的服务给予一定的金额作为对价。但由于我国合同法或消费者权益保护法中都缺乏对这一合同的具体规定，导致服务商利用其优势地位制订“霸王条款”的现象日趋严重。加之与传统合同相比网络服务合同不存在对缔约双方资格如适用范围和缔约能力等方面的限制，因为在于虚拟的网络世界中，缔约者的身份难以准确查证;另一方面，由于网络游戏服务对象的多元化，并不能直接推断出侵权的主体，因此不能直接适用某一项规制传统合同的条款。虽然网络游戏服务合同具有耗时短、低交易成本等诸多优点，但是可受服务人对所提供服务的质量是否合乎合同约定的判断往往带有浓厚的主观色彩，对于合同义务发生不完全履行的情况时，难以通过法律进行认定，也缺乏相关的救济手段。

这一缺陷导致了大量民事纠纷出现，典型的有网游服务合同中服务商与玩家间权利义务失衡;玩家的虚拟财产难以得到保护，纠纷不断;因这些缺陷引发生活中的民事纠纷也愈来愈多。2010年文化部颁布了《网络游戏管理暂行办法》（后简称《办法》）及2014年工商局颁布的《网络交易平台合同格式条款规范指引》（后简称《指引》）这两个规章，为网络游戏服务合同中不合理事项的解决提供了一定的规制依据。但从整体上来看，两者均为部门中的规范性文件，执行力仍显不足，难以通过该规定直接明确玩家与服务商之间的权利义务。而在《中华人民共和国民法总则》第127条的虽明确了玩家虚拟财产的法律地位，给予了虚拟财产保护的实体法基础，但也仅是一条宣示类条款，不能直接用于虚拟财产方面的法律纠纷，当事人的正当权利仍然得不到完整的维护。因此，从合同法，民法的角度对我国网络服务合同进行研究，不管对促进我国的法律完善还是司法完善，都具有一定的意义。

一、网络游戏服务合同的法律属性及双方的权利义务关系

1.法律属性

首先，它是一种服务合同。服务合同是指完全或部分以供给服务为给付内容的协议，“一方当事人支付报酬，另一方当事人提供劳务并要求达成或尽力达成某一结果。当服务合同所约定的结果没有实现时，不能说已完成了合同约定的履行”[1]。同时网络游戏服务不能像物一样进行贮存，当游戏运营停止时，及宣告服务结束。此外，服务的质量也会因玩家本身状况的差别（如游玩的频率，选择的服务类型等）而不一。

其次，它是一种电子合同。玩家在游玩一款网络游戏时，必须要在游戏的官网上进行注册和登陆，这便是是网络服务合同成立的前提。网络游戏服务合同签订时一般在页面上呈现完整合同，玩家只需点击“同意”即可。全过程均在网络中完成，双方一般不进行面对面的协商。利用这种方式让注册用户同意了由服务商单方订立的游戏服务合同的要约，使该服务合同成立。

最后，它也是一种格式合同。所谓格式合同，是指“条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款（意思）方能成立的合同”[2]。一般的网游服务公告都是面向广大玩家的。“当由服务商的服务协议或规则出现在在玩家的屏幕上时，此时就是合同订立的要约阶段，即服务商向玩家发出了提供游戏服务的意思表示”[3]。当玩家完成注册并同意后，则表明玩家做出承诺。一般在经过要约与承诺阶段后，当事人间都要进行协议后订立合同，而网络服务合同绝大部分是服务商事先拟定好内容的格式合同，而玩家基本不参与其中，因此无法体现出合同的公平性。使得网游服务商经常利用其优势位置以格式合同与玩家签订一些不公平条目。导致玩家的很多权益得不到保护。综上，网游服务合同是由网络服务商提供，通过电子的形式订立，为玩家提有偿或无偿供游戏服务的格式合同。

2.合同双方的权利义务关系

（1）游戏服务商的权利义务。游戏服务商作为管理者，其所享有的主要权利有：制定相关的守则、收取服务费及处罚违反守则的玩家。而其对玩家所需要承担的义务则应包括以下几方面：一是维护和管理游戏;二是在游戏服务期内对游戏玩家的道具等电子数据给予安全保障;三是构建虚拟物交易平台，防止玩家在私下交易裝备道具时损害服务商或其他玩家的合法权益;四是对游戏玩家个人资料进行保密。但当玩家账户异常并向服务商求助时，再经确认身份后，服务商应帮助玩家恢复账户的数据。

（2）玩家的权利义务。对于玩家而言主要的权利为：享受良好的游戏环境和服务质量;因游戏服务商的过错而受到人身或财产侵害时可获赔偿;对游戏停服，资费调整等原因享有知情权;当受到服务合同内约定的惩罚时可提出异议;而玩家主要义务为遵守玩家守则，及时交纳服务费用。同时也不可破坏网游正常秩序以及公平性，更不可利用不正当竞争手段侵害网游服务商的知识产权，此外，玩家也应当妥善地保管自己的私人帐号，切记不可轻易将私人账号给予其他人。“因玩家自身行为遭受法律制裁时，由玩家自行承担相应法律责任”[4]。

二、网络游戏服务合同中服务商的不完全履行

滥用格式条款：

网游服务商经常“极力维护自身利益的同时优惠的经济地位，制定有利于己而不利于消费者的条款”[5]。一般来说，其所提供的服务合同条款都过于复杂，而且很少会对玩家尽到充分说明的义务。同时玩家对条款没有要求修改的权利，很容易造成服务商滥用格式条款损害玩家权益的情形出现。如2009年第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司（后简称九城），对其代理的《魔兽世界》进行维护时修改了与玩家间的用户协议。如修改后的第7条规定：

“第九城市可以在任何时候因任何理由或不给予理由而中止、终止、修改或删除用户账号，且无须通知用户。”而根据《文化部网络游戏服务格式化协议必备条款》规定，“玩家在接受网络游戏服务时实施不正当行为的，服务商才有权终止对玩家提供服务。并且，该不正当行为的具体情形应当在合同中有明确约定或属于服务商事先明确告知的应被终止服务的禁止性行为，否则，不得终止对玩家提供服务”[6]。可见，网游服务中往往存在许多难以预见的不稳定性，使得服务商经常利用免责条款来规避一些难以估测的风险，使得玩家一方不得不承担这些风险，破坏了交易的公平性。因此，九城公司明显是对格式条款的滥用。

还有一种情况是合同赋予了网游服务商对违反规则的玩家予以封禁、没收通过不正当获得的道具装备等处罚的权利，但玩家是否真的违反游戏规则、应当承担责任的问题上，却是标准不一。如在“2015年徐某诉上海邮通科技公司一案”[7]，原告徐某是被告公司运营的网络游戏《EVEOnline》玩家。2013年其在游戏中开启20个个人账号进行手动采矿时被被告公司以使用外挂为由对其18个账号处以封号30天的处罚，徐某与被告私下协商失败后向法院提起诉讼。法院经审后认为，被告所提供的证据不能证明被告已履行提供原告不履行合同义务的依据的义务或原告违反合同约定的事实客观存在，其封禁原告账号的行为无法让法院认可，故判令被告恢复虚拟财产，并赔偿相应的损失。可见，只有在有明确证据，玩家无法合理解释时，网游服务商才可对账号进行封锁或删除。若单凭靠怀疑就惩罚无辜的玩家，就属于明显的权利滥用，影响到网游中的合理秩序。

1.安全保障义务不完全履行

玩家与网游服务商，或者玩家之间都存在着各种交易，因此出现了各种虚拟财产纠纷问题。随着人们对虚拟财产的愈发的重视，另其不单单在互联网中才有使用空间，在现实生活中也能够变成一种具有交换价值的商品。对于那些侵害玩家的虚拟财产的做法，不但损害了玩家的合法利益，更极大地扰乱了网游的正常秩序。

网游的流行给其运营商带来了可观的收益。而玩家虚拟财产的存在、获得以及交换都要依赖网游服务商。因此规范其行为是非常重要的，用以保全玩家的虚拟财产。但在现实中，由于经济利益的驱使，加上相关法律制度的缺失等原因，游戏服务商对玩家虚拟财产的保障上，损害玩家虚拟财产的情况经常发生。在“2016年赖某诉广州华多网络科技有限公司一案”[8]中，原告因被告运营的网游

“YY天行剑”中出现恶性漏洞导致原本须花费巨额资金才可获得的装备、游戏金币等可以无偿或廉价获得，而对于使用漏洞的玩家也只需要补交低额的罚款即可。导致原告所购买的装备迅速贬值。相比虚拟财产被盗的情况，虚拟财产的价值变动产生的影响在短期内不易察觉，其更具有隐蔽性。因此法院审理后认为，被告作为游戏服务商，需要为玩家担负更多的保护义务。而被告没有足够的证据证明其采取了那些修复漏洞的措施，故对原告虚拟装备的保管义务不完全履行构成违约。而且虚拟装备存在着一定的价值，“虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济”[9]。因此，网络游戏服务商在发现内部数据等内容出现异常时，应当及时通知玩家，将玩家的虚拟财产遭受侵犯的威胁等级降至最低。

2.服务质量与约定不符

在网络服务合同的体系中，合同的不适当履行大多以质量不符要求为主。然而，服务商所提供给玩家的服务质量应与约定内容相符，但对此并没有明确的标准，经常引发服务质量问题的纠纷。如

“2015年朱某诉上海游族信息技术公司一案”[10]，朱某因不满游族公司运营的游戏《萌江湖》中的金庸元素的变更，于是诉诸法院，请求返还全部的充值款项。法院审理后认为，上诉人朱某虽对于游戏服务商修改游戏中的主要内容有异议，但其在庭审中对更改的游戏元素表示认可。因此，朱某对于涉讼游戏的元素是明知的，自愿充值并將之转化为游戏金币、道具等则说明朱某对涉诉游戏内容变更后的体验是满意的，故维持原判。虽然本案以驳回原告起诉告终，但从侧面说明了只有建立明确的网络服务质量标准，才能更好的平衡服务商与玩家间的利益。而相较于我国，一些发达国家则根针对网络服务商的服务质量做了专门的规则，并明确了每一类的网络服务商所能提供服务。同时也规定了它们的权利义务，对其进行相应的责任限制。

三、网络游戏服务商不完全履行的法律后果

1.承担违约责任

目前与网游相关的企业数不胜数，吸引了无数投资者前来捞金，游戏更是层出不穷。而在这些游戏中，能够维持运作的实际上少之又少，大部分均因无法吸引玩家导致没有盈利空间而不得不关服。对于游戏服务商而言，并不是每一款游戏都能成功的，失败的还可以终止项目再设立新的。但对于玩家而言，一旦游戏关服，就表明其在里面耗费的精力、财力都无法得以回报。再加上其与服务商订立的不公平的格式条款，玩家几乎无法得以救济。

也正由于网游服务商与玩家签订的一系列网络服务协议，双方因此产生了合同关系。当服务商一方违约时，玩家就有权对服务商依据合同的约定主张权利。我国《合同法》第六十条规定，合同双方应按照协定对自己的义务完全履行，除法定原因外不可单方面变更或者拒绝履行合同。如引前文九城公司单方修改用户协议来说，只有玩家实施了不正当行为后服务商才能对玩家进行封号处理，且该不正当情形必须在合同明显处列明。如原始合同中存在上述的惩罚条款，玩家接受的话，则表明允许服务商在玩家违反条例时有权删除账号。如果订立后增设账号删除权的，未经玩家同意，该行为无效。若原始合同中无该类条款，后续的增加则不能生效。上述情形中九城未经玩家同意单方修改合同，增设账号的删除权，违反了《合同法》的第六十条的规定，构成了违约。

2.承担侵权责任

（1）隐私权

互联网中，个人资料被泄露是难以避免的。玩家若想参与到游戏中，不得不向网游服务商提供涉及个人隐私的信息，而服务商也可以利用技术手段得到玩家的个人信息。一旦这些信息被泄露，就会迅速地传播到世界各地，这让玩家的隐私权面临着极大的威胁。现在因服务商的不完全履行导致玩家隐私权遭受侵害的情况层出不穷。如因服务商与相关合作商勾结使玩家注册资料泄露。根据我国《侵权责任法》第二条第二款及第三十六条第一款规定，网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益（隐私权）的，应当承担侵权责任。而在互联网中，则特指玩家的个人资料不被他人肆意侵害和利用的网络隐私权。当前中国对该权利并不是很看重，仅在如最高院2014年发布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中有微微的涉及，因此只能通过现有的对隐私权的一般性规定加以约束。

（2）财产权

主要指虚拟财产权。“虽然虚拟物依赖网游的服务时间长短存在，但是现实中玩家间网游虚拟物品的交易量早已破亿，且玩家能对自己虚拟物的自由处置，有着一定的财产性及经济价值”[11]。但在我国的《民法总则》，《物权法》或《合同法》中均未将虚拟财产纳入其中，使得以侵害财产权为由追究服务商的侵权责任变得难以处理。加之玩家的虚拟财产被侵犯时，难以认定是服务商所为还是第三人所为，且网游服务商不完全履行所造成的侵权行为不属于《侵权责任法》中能进行举证责任倒置的适用范围内，这使得玩家调查自己虚拟财产去向时，只能向服务商寻求帮助。而服务商经常因不想支出更多成本的原因对玩家敷衍了事，导致玩家的权益很难得到保护。由于网游账户的买卖是经常发生的事，这让证明谁是账户的真正所有者都难以确定，更不用考虑对虚拟财产的所有权的认定了。所以，“无论从法律精神还是从运营的现状，或者是从合同的公平性（玩家签订的由运营商提供的合同本身就是格式合同）来讲，都应当加强对运营商举证责任的要求”[12]。而且玩家的维权成本高，如调查，取证等费用等都由玩家承担。在网络侵权中玩家的人身权益、虚拟财产受到侵害而造成的财产损失也很难确定，使得法律无法全面保护被侵权人的合法权益。故在必要时服务商应向玩家提供技术支持，减轻玩家的负担。

四、对因服务商不完全履行造成损失的法律救济

网游服务合同的核心就在于如何分配服务商与玩家間的权利义务来实现公平交易。因此，对网游服务合同的中权利义务提供明确的法律依据是必须的。然而合同法中的服务类合同，与现实中诸多的服务类型相比，仅仅是凤毛麟角，与网游产业的极速繁荣相比明显的落后。且网络服务合同中双方的权利义务关系仅在合同法总则作一般性规范，没有做专门的规制。但是，“将各种服务全部规定为典型合同，势必会造成由于合同类型过于繁杂而增加合同性质认定上的困难”[13]。尽管服务合同并不能完全地适用合同法，但作为合同的性质不可能脱离合同履行和救济的本旨。因此现阶段若要对网游服务合同的不完全履行情形进行救济，必须要综合运用当前的《合同法》及相关法律法规。

1.服务商滥用格式条款时的救济

服务商滥用格式条款的手段通常有：一是未履行提示义务，滥用最终解释权。因为这类服务合同的格式条款十分冗长，玩家一般不会逐条浏览，利用这一疏忽，服务商把不合理条款安插其中，同时将最终解释权控制在手里。这让玩家难以发现隐藏其中的陷阱，没有实际上为玩家提供详细审阅合同和免责条款的便利条件;二是单方随意变更合同。如修改某一服务条款时，不向玩家说明原因。对于绝大部分服务商单方变更服务合同的行为，其目的在于的减轻除自身的合同义务。如将合同条款放在游戏登录界面，只有玩家同意合同后才能进入游戏，这其中很难证明是基于玩家真实的意思表示;三是扩大自身权限，增加玩家负担。如玩家不得要求服务商进行相关的损失赔偿或仅以玩家使用游戏所支付的价值进行赔偿。

这些行为不仅违反合同缔结须一致同意的基本要求，更是违反了公平原则，但玩家仍然可用目前的法律体系进行救济。虽然网络游戏服务合同属于电子文件，但在我国《合同法》第十一条：“书面形式是指合同书信件和数据电文包括电报电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式”中，已明确的将电子合同纳入规制范围，且不得随意地更改或废除合同。再结合民事合同中平等，自由等原则，网游服务商与玩家间可以在法律许可范围内对网游内容进行的约定。而根据一般惯例服务商应当在合同中对特殊条款进行说明。由于网络服务是种典型的格式合同形式，因此当玩家与服务商因虚拟财产归属问题发生争议时，根据《合同法》第三十九到第四十一条的规定，格式条文提供方减免自身义务、将对方责任增多、缩减对方正当权利的，该条文不产生效力。同时在对格式合同进行解释时，服务商首先应当合理地说明条款，即按常理解释。对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。

2.安全保障义务不完全履行救济

一般来说，安全保障义务属于合同性义务，依赖于网游服务商和游戏玩家订立的网络服务合同而存在，即未在约定中说明，也应当作一种附随义务由服务商来承担。但这样使无法对服务商的行为进行约束且服务商极有可能通过修改合同条款规避这一义务。根据我国《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）规定：“安全保障义务的主体是从事经营活动的经营者和其他活动的组织者”[14]。可知，服务商实际上也是游戏的经营者。其能在技术上通过各种安全措施保障游戏的良好运转。若能使网络游戏服务的安全保障义务上升为法定义务，其就具有强制性，使网络游戏服务商无法通过合同约定或其他方式减轻排除，可更好地维护玩家的权益。

3.服务质量不合约定时的救济

与原始合同中规定一致的服务质量是判断服务商行为是否完全履行的标准之一。目前玩家对服务商所提供的服务质量不满意时如何救济也是网络游戏服务合同中须处理的难点。但由于网络游戏服务合同自身的特殊性，因服务质量不达标而造成的损失在现实中几乎是难以评估且无法恢复原状的。而对于服务质量的标准法律上也不存在“合乎心意”的规定且缺乏权威的判断准则。玩家在对服务质量认定时经常夹杂着强烈的个人情感，在法律上可得到认可的概率非常小，故无法按一般物的合同履行准则加以规制。

网游服务质量的高低既影响着玩家的投入程度，也影响着网游本身的运营时间及合法利益的获得。当玩家对所提供的服务不满意时，依照《合同法》及《消费者权益保护法》的相关条款，服务的质量与协定不符的，应继续履行;无约定或约定模糊的，可以协商或结合合同相关条款或行业惯例执行;仍不能确定的，玩家可根据服务的性质以及损失的程度，可以合理要求服务商承担更换服务类型或减少服务费等责任，但禁止超出双方协定时预想到或者足以预想到的因违背协定将会导致的赔偿。而服务商除了应制定更加清晰明确的条款外，还应将服务质量完善作为一种附随义务加以履行。须认真接纳用户提出的改进意见，努力提高自身的服务质量。这是也是遵循“民族文化中最古老的道德标准，在市场经济的反复检验中逐渐被确立为交易的基本准则和道德要求”[15]的诚实信用的表现。同时玩家也不得以服务质量不满对服务商进行恶意诉讼，如前文游族案中对游戏内金庸元素的变更不满的却继续向游戏充值的朱某。若依照《合同法》中的一般条款判决，服务商上海游族信息公司将不得不承担服务合同的不完全履行责任，而朱某则可以轻松规避履行合同义务，获得不正当利益，损害服务商合法利益。

4.违约侵权责任竞合时的救济方式

网络游戏服务合同的不完全履行，极易形成违约和侵权责任的竞合，因为其核心在于合同。若侵害人与被侵害人间存在对人身或财产权益加以保护的合同，一旦违背了双方的约定，则不仅产生违约责任，还有损害赔偿请求权。则在保护内容上就存在关联，由此构成了侵权责任与违约责任的竞合。如在日本就在对玩家虚拟财产的保护上囊括了精神损害赔偿。“当某些侵权行为对玩家继续游戏造成了影响的话，因为玩家在游戏过程中付出了超出一般的心力和钱财，当这一侵权行为的发生对玩家心灵产生了很大的侵害，所以玩家可以请求精神损害赔偿”[16]。

而按我国《合同法》第一百二十二条及“相关司法解释”[17]的要求，受害方只可两者选其一。就服务合同来说，若选择违约的救济，当游戏下架或服务商破产时就无法要求继续履行，反而在救济方面会出现更多问题。而选择侵权救济的话，可能导致因服务不完全履行所造成的精神损失等的救济难以获得。这是因为在目前施行的法律之中，“精神损害赔偿的适用对象必须是一种人格象征意义的物。而玩家的虚拟财产是否是一种具有人格象征意义的物，目前也难以定论”[18]。但是选择违约又不能适用精神损失赔偿，且精神方面的侵害也很难在合同双方商定条款时能够预想到。不过从上述的《合同法》条文来看，其并未直接地限制当事人同时对两者进行适用。故网游服务存在不完全履行时应承认两者间的竞合，而不是机械地使用二选一的方式。而服务合同中的瑕疵往往会衍生出非财产性的损失（玩家在游戏中投入的时间，精力等），故也可以适用精神损失救济的规则对此加以补充，这样更利于服务商与玩家间利益的調整。

参考文献：

[1]周江洪.服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建[J].法学，2008（1）：79.

[2]崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社：第二版，2013：52.

[3]张海燕，徐洪涛.试论网络游戏服务的合同性及虚拟财产的法律保护[J].鲁东大学学报，2006（4）：103.

[4]刘成江.试论网络游戏中玩家和运营商的合同关系[N/OL].法律图书馆，2010-11-3.http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=12349（2018-09-25）.

[5]王泽鉴.民法总论[M].台北：台湾三民书局，1993：77.

[6]文化部.网络游戏服务格式化协议必备条款.第三条第二款，2010.

[7]徐煜诉上海邮通科技有限公司望楼侵权责任纠纷案（芜湖市弋江区人民法院[2015]民一初字第00459号）.

[8]赖晓畅诉广州华多网络科技有限公司网络服务合同纠纷案（广州市中级人民法院[2016]粤01民终14916号）.

[9]李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司娱乐合同纠纷案（北京市朝阳区人民法院[2003]民初字第17848号）.

[10]朱业诉上海游族信息技术有限公司等服务合同纠纷案（上海市第一中级人民法院[2015]民一终字第2971号）.

[11]陈猛.论网络游戏运营中各权利主体利益的法律保护[D].武汉：华中科技大学，2010.