吴律师信箱

李红艳、廖春梅等

被鑒定为职业病也应通过工伤认定才能享受相关待遇

吴律师：

由于工作中需要进行切割、钻孔、清理，现场噪音很大，加之公司没有配备防护物品，一段时间以来，我的耳鸣越来越严重，听力严重下降。经职业病鉴定机构鉴定，被确诊为职业性听力损伤。可当我向相关部门申请一次性伤残补助金等相关待遇时，却遭到拒绝。理由是虽然我的职业病已有鉴定结论，公司也认可，但是否构成工伤仍有待考证，即还必须申请工伤认定。请问：该理由成立吗？

读者：王丽虹

王丽虹读者：

的确，你仍必须申请工伤认定。

职业病是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。根据《职业病防治法》之规定，劳动者享有如下职业卫生保护权利：（一）获得职业卫生教育、培训;（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务;（三）了解工作场所产生或者可能产生的职业病危害因素、危害后果和应当采取的职业病防护措施;（四）要求用人单位提供符合防治职业病要求的职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，改善工作条件;（五）对违反职业病防治法律、法规以及危及生命健康的行为提出批评、检举和控告;（六）拒绝违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业;（七）参与用人单位职业卫生工作的民主管理，对职业病防治工作提出意见和建议。同时，用人单位应当保障劳动者行使所列权利，不得因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇;对于经认定构成职业病的，诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行;职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

那么，劳动者该怎样获取相关待遇呢？《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”即想要获取工伤相应待遇，必须以工伤认定作为前提，必须最终由有关部门进行审批和确认。这对你也不例外。

吴律师

微信聊天记录能否阻止讨薪“过期作废”

吴律师：

我从一家公司离职时，公司曾向我出具过欠薪条，言明在2018年1月5日以前还清。虽然期满后，我曾多次通过微信聊天方式向公司老总催要，可由于公司一直处在低迷状态，至今也没有兑现。有人说，讨薪也有一定期限，如果不及时要回，便会因为超过诉讼时效而得不到法律保护，即“过期作废”。请问：我通过微信催收，能否阻止“过期作废”？

读者：岳丽丽

岳丽丽读者：

通过微信催收，可以阻止欠薪条“过期作废”。

讨薪案件所涉诉讼时效，是指劳动者可以通过起诉来实现向用人单位讨薪的期限，如未能在期限内讨薪，欠薪将得不到法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”而《民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条分别规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求;（二）义务人同意履行义务;（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁;（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”即讨薪应当适用民事诉讼中关于3年的时效规定，且可以因为所列四种情形之一而重新计算。与之对应，鉴于微信催收同样属于员工向用人单位要求支付的众多方式之一，包含在第（一）种情形之中，自然可以产生阻止欠薪“过期作废”，让诉讼时效重新计算的效果。结合本案：一方面，公司承诺向你付清欠薪的时间为2018年1月5日，诉讼时效应当从2018年1月6日起计算3年，即如今并未过期;另一方面，只要你有过微信讨薪行为，便能够产生诉讼时效中断。举例说，假如你在2019年2月1日有过对应行为，则可以从2019年2月2日起重新计算3年。值得注意的是，微信讨薪记录属于电子数据，要想作为诉讼中的定案证据，应当满足以下条件：一是微信讨薪记录的来源必须符合法律规定;二是使用非实名制注册微信的，应当确定聊天双方为员工和用人单位有关人员;三是微信讨薪记录的年月日必须明确具体;四是微信讨薪的内容不能含糊不清，且具有相对完整性，能够反映员工索要欠薪事实。

吴律师

提前下班回家路遇车祸能否算工伤

吴律师：

我丈夫小张是一家住宅工业公司的铲车工，今年3月6日，因家里来亲戚找小张有事，我就打电话给小张，要他下班后立即赶回来。小张得知后，觉得手头的活已经干完，于是就提前下班了，但回家途中不幸被一辆轿车撞伤，造成多处骨折和软组织挫伤。后经交警部门事故责任认定：车主承担主要责任，小张承担次要责任。由于小张还躺在病床上，我就到公司要求为小张申报工伤，但公司认为，当天小张下班早退半个小时，事发是在小张下班早退的途中，不能认定为工伤。请问：在上班迟到或下班早退途中受伤能否认定为工伤？

读者：何敏

何敏读者：

你丈夫小张的情况应当属于工伤。现实生活中，职工上班迟到、提前下班途中受到机动车事故伤害的事件时有发生。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定工伤。”从本条规定分析，只要是在上下班途中，非本人主要责任引起的事故或者伤害，都属于工伤范畴。至于职工在法定的工作时间内迟到或者早退回家途中受到机动车事故伤害，是否应认定为工伤，由于《工伤保险条例》中没作明确的排除，因此，对于此类边缘性案件性质的认定，原则上应当从宽掌握，即应当认定为工伤。

另外，職工上班迟到或者提前下班，虽属于违反劳动纪律的行为，但此行为应由所在单位给予相应的违纪处理，而工伤属于另一种法律关系，二者之间无关联，不能将违反单位规章制度、劳动纪律等作为否定工伤的理由。因此，小张虽然早退，但不影响工伤性质的认定。鉴于公司不同意为小张申请工伤认定，小张或者你现在可以自行向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，申请工伤认定的期限是自小张受伤之日起一年内。

吴律师

单位单方变更合同员工有异议应一个月内书面提出

吴律师：

我与一家公司的劳动合同中约定，我在公司担任文秘工作，月薪4000元。三个月前，公司基于充实一线员工，未经我许可，便单方决定将我调往车间从事产品质量检验工作，月保底工资5000元。我当时便向公司提出了口头异议，因公司没有接受，我最终考虑能在该公司求得一职确实不易，还是服从了工作调动。由于我觉得在车间工作太累，也没有时间照顾家人，我近日又向公司提出重返文秘岗位，可公司以已经既成事实为由不予理睬。请问：公司单方变更劳动合同的行为，如今对我是否具有约束力？

读者：肖小媛

肖小媛读者：

公司变更劳动合同的行为虽然属于单方，但由于你与公司已实际履行，已经对你产生约束力，即你如今无权要求重返文秘岗位。

尽管《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”即变更劳动合同，不仅必须是双方“协商一致”，而且必须“采用书面形式”，任何一方无权私自变更，无权将自己的变更意见强加给对方。但值得注意的是，并不等于只要未经双方“协商一致”，没有“采用书面形式”，一方单方变更劳动合同的行为便一律无效或一直无效，因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”与之对应，可以得出你“重返文秘岗位”的请求在“不予支持”之列的结论。一方面，虽然是公司单方决定将你调往车间工作，你当时也提出过口头异议，但因为公司没有接受，而你基于不愿意失去在该公司的工作机会，最终还是服从了调动，没有坚持自己的意见，即你已经通过自己的行动表示认可;另一方面，你已经实际在车间工作三个月之久，超出了一个月的底限;再一方面，变更后的工作岗位及其从事产品质量检验工作的内容，并不违反法律、行政法规、国家政策，也没有违反公序良俗。

吴律师

租赁期满后继续使用是否可以随时解约

吴律师：

我在某商业街租了一个商铺做生意，当时与房主谭某签订了租赁合同，就租赁物的用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等事项进行了明确，其中约定租赁期限为一年。在签合同时，我还交给谭某2万元押金。租赁期满后，我没有退租而是继续使用该商铺，已经使用四个月了。现在我想退租，但房主谭某要求我找到下一个承租人，否则按违约对待不退押金。请问：法律关于租赁合同的期限是如何规定的？房主谭某的要求合理吗？

读者：伍红春

伍红春读者：

按照《合同法》的规定，租赁合同分为定期租赁合同和不定期租赁合同两种。其中，定期租赁合同的租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效;租赁期间届满时当事人续订租赁合同的，约定的租赁期限也不得超过20年。租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。另外，《合同法》第二百三十六条规定：“租赁期问届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”既然是不定期合同，那么双方当事人均可以随时要求解除，而没有其他附加条件，更不存在违约一说。当然，无论哪一方要求解除合同，都得在合理期限之前通知对方，即：如果承租人提出解除合同，应给出租人预留合理期限寻找新承租人;如果出租人提出解除合同，应给承租人预留必要的准备时间。

本案中，你在一年租赁期满后继续使用商铺，而谭某没有提出异议，双方之问的租赁合同自动转为不定期合同，你有权随时终止该租赁合同。至于谭某要求你找到新承租人才能解约，否则按违约对待不退押金，这既缺乏合同根据也无法律依据。如果谭某拒不退还押金，你可以通过诉讼要回押金。

吴律师

员工年终考核垫底用人单位可单方调岗调薪吗

吴律师：

2018年初，我所在公司推出的、经职工代表大会通过和工会同意的工作方案中，提到如果员工不能按要求完成同工种、同岗位人员的全年工作量，公司有权在下一年度单方对该员工进行调岗调薪。由于我在2018年度所完成的工作任务不到员工平均数的80%，处在垫底位置，公司近日决定将我调整到保洁部门。鉴于又脏又累工资也低，我曾一再反对且表示我一定会在原岗位努力工作，并抗辩公司无权单方改变劳动合同，可公司就是固执己见。请问：公司的做法对吗？

读者：孙丽芳

孙丽芳读者：

公司的做法并无不当。

根据《劳动合同法》第十七条之规定，工作内容、工作地点、劳动报酬、劳动条件等劳动合同必备条款，而调岗调薪必将导致对应的条款发生变化，为此，如果用人单位要对员工调岗调薪，应当符合下列条件：一是协商。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”即一般情况下，如果未经员工同意，用人单位不得单方调岗调薪。二是依法。《劳动合同法》第四十条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”即在用人单位没有故意提高定额标准，使员工无法完成的情况下，如果员工不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位依据可以该条款单方调岗调薪。三是依规。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”也就是说，如果用人单位的调岗调薪方案，经过了对应的程序，即享有单方调岗调薪的权利。与之对应，鉴于公司的相关调岗调薪方案，在2018年初就已经过职工代表大会通过和工会同意，而你全年未能完成同工种、同岗位人员的工作量，决定了公司有权对你调岗调薪。

吴律师

实习生工作期间受伤能否享受工伤待遇

吴律师：

我们厂是一家生产型企业，工厂里有许多引进的现代设备，对操作员工的能力要求比较高。这些年也陆续有一些大专院校的学生到我们厂来实习。这些学生，对于设备的使用和维修也一教就会，所以厂里也很欢迎他们来实习。去年12月，一名在校生小贾经人介绍到我们单位实习，公司和他签订了《实习协议》，约定6个月实习期满就签劳动合同，并每月发放1800元的生活津贴。

為了帮助他提高实践能力，也为了缓解一线的人员紧张问题，我们将他安排到车间里。今年过完年后，车间里发生了一起机械事故，小贾受伤了。事故是小贾未按操作规程所致。发生这样的意外，不是我们愿意看到的，所以虽然小贾有过错，我们还是同意为其报销医疗费用并补偿一定费用。但小贾的父母突然拿出了一份小贾于今年2月取得的毕业证书，认为小贾在实习期间和其他工人一样工作，我们双方已建立了事实劳动关系，要求厂里给其享受工伤待遇及其他一些劳动法上的权利。我们一直以为小贾要6月才毕业，发生事故的时候是我们双方履行实习协议的期间，实习关系怎么变成劳动关系了。我们听说实习生是不适用《劳动法》的。请问：我们一定要给他享受工伤待遇吗？

读者：谭先生

谭先生读者：

实习，顾名思义，是在实践中学习。对于在校学生而言，实习是为了帮助其了解社会，接触实际，巩固所学理论，培养实际工作能力和专业技能。在实习单位实习的过程是学习内容的一部分。因此，按照目前的规定，在校实习生与实习单位之间建立的并非是我们劳动法意义上的劳动关系。因此，实习生与实习单位在实习期间发生的权利义务争议并不适用劳动法的调整。但是为了维护好实习学生正当权益，相关部门亦明确规定，实习单位不得安排学生在风险较大、非本专业对口行业或者其他不适宜学生的岗位顶岗实习，并有义务为实习学生提供安全防护和劳动保护。

同时，对实习学生还需要进行经常性安全教育，提高其预防事故隐患的意识，帮助其掌握防范和应对安全事故的知识和方法。由于实习与普通的用工存在较大差别，实习单位在接受在校学生实习的过程中应尽谨慎审查的义务，在学生实习期问亦负有安全保障的义务。对于实习期间发生意外伤害的，实习单位应根据过错程度承担相应责任。根据你所述小贾在与你们签订实习协议时是在校学生，在实习期间取得了毕业证书。那他在你们单位继续工作就不再带有学习的性质。此时虽然实习协议尚未到期，但小贾已经不是该协议的适格主体。

作为一名普通的劳动者，小贾虽未与你们签订劳动合同，但由于其身份的变化，加之你们之间实际履行劳动权利义务的方式与普通员工并无二致，小贾父母认为你们之间已建立了事实劳动关系的理由是成立的。对小贾在工作中受到的意外伤害，你们应根据无过错的原则给予其享受工伤待遇。至于你们认为对小贾已经毕业的情况厂里事先并不知情，但因未尽审查义务责任在你们，故亦不能因此免除或减轻你们的责任。而退一万步讲，即使小贾仍在实习期，你们因未尽相应保障义务应承担的责任恐怕也是无法逃避的，希望你们与小贾父母真诚地协商解决问题。

吴律师

（本栏目稿件由李红艳、廖春梅、程文华、潘家永、颜梅生、周玉文等人提供）