我国劳动法律制度调整的现实基础和立法趋向析论

胡新建 郑曙光

摘 要：我国现行两部劳动法律在立法理念、立法技术等方面都存在与现行经济社会发展不相适应的问题。调整我国劳动法律制度既合乎社会呼声，也具备一定的现实基础。我国劳动法律制度调整在立法趋向上应从立法体例、立法理念、立法技术三个方面入手，提升法律位阶，固守社会法本性，并通过实行差别化的调整方法，真正实现劳动关系的和谐稳定。

关键词：劳动法律制度;调整;《劳动法》;《劳动合同法》

中图分类号：D922.504文献标志码：A文章编号：1002-7408（2019）05-0093-07

一、问题的提出

我国现行的两部重要劳动法律，一部是1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），另一部是2007年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）。1994年《劳动法》诞生于党的十四大提出建立“社会主义市场经济体制”改革目标的历史大背景之下。经济体制改革的加速推进，要求企业在用工制度上逐步由以往的固定用工制向劳动合同制转变，从而也使得劳资纠纷和劳资矛盾在一定程度上日益凸显出来。其时其情，迫切需要一部劳动法律为解决劳动纠纷、维护和谐劳动关系提供法律规范和指引。《劳动法》正是在这一现实需要下得以制定和实施的。1994年《劳动法》，一方面要保障劳动者权益，防止因经济结构调整和企业用工制度改变给劳动者权益保护造成较大冲击;另一方面还要保护用人单位的正当利益，维护企业用工自主权和经营自主权，为经济体制改革和企业适应市场经济环境创造空间。因此，《劳动法》自诞生起就肩负着保护劳动者权益和保障企业等经济主体健康发展的双重任务。实践证明，《劳动法》自颁布以来，确实在解决劳资纠纷、维护和谐劳动关系以及保证经济健康稳定发展方面发挥了不可或缺的重要作用。但是，作为新中国第一部劳动法律，《劳动法》出台之际，我国社会主义市场经济体制改革的目标才刚刚确立，劳动合同制度在企业的推行也才刚刚起步。期待通过《劳动法》的颁布实施就能一劳永逸解决所有问题，既不现实也不可能。之后，随着我国经济社会的飞速发展，《劳动法》当初制定所依据的经济与社会现实均发生较大变化，《劳动法》适用范围较窄、对弱势一方保护不够有力以及劳动合同制度设计存在较大不足等问题开始不断显现。为弥补《劳动法》的不足，2007年我国制定通过了《劳动合同法》，以此实施对劳动法律制度的调整和修正。

2007年《劳动合同法》立足于社会法的固有理念，坚持实行倾斜保护原则，突出对通常认为处于弱势一方的劳动者利益的保护。《劳动合同法》这种立法理念和特性，自其颁布实施以来就在理论界、企业界乃至政界都引起了较大的纷争①，可以说是褒贬不一，众说纷纭。赞同者认为，《劳动合同法》的出台，是中国劳动法律制度的重大进步，它改变了《劳动法》对劳动者保障不够有力的局面，强化了对劳动者利益的保护，并最终促使企业走向规范发展之路。反对者则认为，《劳动合同法》的颁布实施是一次脱离中国具体实际的立法“跃进”。该法的实行不仅不能实现其强化对劳动者利益保护之立法目的，反而会影响企业的发展与竞争力，并最终使劳动者利益受损。这种对《劳动合同法》的质疑从其颁布之初及至今天都从未停止，而且近年来要求废止和修正《 劳动合同法》的呼声更是日益高涨。有学者指出，《劳动合同法》运行以来，在一定程度上阻碍了当下改革的顺利进行，过度强化管制、限制自治，由此造成一系列系统性失衡问题，必须加以调整[1]。

特别是，近年来国家经济发展恰逢“三期”叠加的复杂局面，经济发展速度放缓，企业面临利润空间降低和用工成本、用工风险不断上升的双重压力。当不同行业、不同性质、不同规模的企业在努力面对各种复杂的经济形势和市场变化时，《劳动合同法》过于刚性、缺乏弹性的弊端逐渐显现。例如，在劳动合同法律关系主体规定上，《劳动合同法》对用人单位不加区分，对劳动者则简单统一抽象为“处于弱势的一方”，因而采取单一、无差别的调整方式。《劳动合同法》的这种做法日益成为各界非议并力促调整劳动法律制度的重要原因。作为对民法倡导抽象平等的修正，社会法以更加关注“具体和有差别的人”而得以存在和发展。作为社会法之中的劳动法律制度应该坚守社会法的这一属性，针对不同的主体，采用有差别的调整方式，尽可能实现实质意义上的平等和公正。用人单位和劳动者均是分层存在的复杂体系，“强资本、弱劳工”的理论假设不是在所有情况下都能成立，用人单位在劳动关系中并非在任何时间和任何情况下都一定居于强势，劳动者也并非总是可以被抽象为法律上的弱者。因此，2007年《劳动合同法》实行单一调整模式，对所有劳动者实行“一体适用、同等对待”的无差别调整就成为社会各界诟病的症结[2]。

二、我国劳动法律制度调整的现实基础

（一）经济发展进入新常态是我国劳动法律制度调整的直接原因

2014年习近平总书记首次提出中國经济进入新常态这一命题。中国经济进入新常态不是一个突发事件，而是对中国经济发展逐渐进入到一个新的发展阶段的高度概括和集中表述。经济新常态意味着中国经济已经从过去的高速增长阶段进入到中高速增长阶段，企业要持续长久发展必须从以往的要素驱动、资源驱动向创新驱动转变。在经济新常态下，经济发展速度开始放缓，大部分传统企业进入到微利时代，再加上环境、资源以及人力成本上升等多种因素的影响，企业更能感受到成本的压力，特别是劳动密集型企业处境将更加艰难。经济新常态就其实质来讲是经济结构的调整和发展方式的转变。这一过程既是淘汰落后产能、优化产业结构的过程，也是改造或关闭“三高”（高能耗、高排放、高污染）企业，推动企业创新发展的过程，更具体的则涉及企业的关、停、并、转。而每一个企业的转型和关闭，背后关系到的都是一大批工人的就业和劳动。美国著名经济学家阿瑟·奥肯（ Okun′slaw） 提出的“奥肯定律”就揭示了经济增长与失业率之间的反向变动关系。阿瑟·奥肯研究发现，当实际 GDP 增长相对于潜在 GDP 增长（ 美国一般将之定义为 3%）上升2%时，失业率下降大约1%;当实际 GDP 增长相对潜在 GDP 增长下降 2%时，失业率上升大约1%[3]。根据奥肯定律和中国经济正在发生的新的变化可以预测，随着我国经济增速逐步放缓，就业和劳资矛盾必将进一步加剧。

我国现行的劳动法律制度都颁布于中国经济高速发展时期，无论是从劳动者利益保护还是助推企业转型发展方面都存在明显不足。1994《劳动法》被指“比较偏向用人单位”，在保护劳动者利益方面刚性不足。2007年《劳动合同法》为修正《劳动法》的这一不足，则又陷入过于强调对劳动者利益保护的怪圈，显得过于刚性，缺乏应有弹性。当经济发展进入新常态后，2007年《劳动合同法》弹性不足的弊端日益显现。企业试图通过降低人力资源成本，谋求企业转型发展。这不利于国家整个产业结构的优化调整和企业的转型发展，反过来最终又将影响到劳动者就业及劳动利益的保护。因此，面对经济新常态，迫切需要出台适应新时代发展要求的劳动法律制度来对此做出回应，以维护劳动者的合法权益，助推企业转型发展。

（二）社会保障制度的逐步确立给我国劳动法律制度的调整创造了空间

劳动法律制度和社会保障法律制度如车之两轮、鸟之两翼。完善的劳动法律制度为维护和谐稳定的劳动关系，解决劳动过程中发生的各种矛盾与冲突提供法律保障;而以社会保险为核心的社会保障法律制度的建立则可以免除劳动者的后顾之忧，使劳动者在失业、疾病、生育、养老等方面获得充分的救济和保障。两者相辅相成，缺一不可，共同保证了劳动关系的稳定以及经济社会的良性健康发展。倘若一方缺位，则必然会失去平衡，恰似影响车之前行和鸟之飞行一样阻碍经济社会的正常发展。正是基于两者之间的紧密联系，人们常常把劳动法律制度和社会保障法律制度合并在一起，统称为劳动和社会保障法。

我国现行的劳动法律制度与社会保障法律制度并未同步建立，而且两者之间的发展极不平衡。1994年《劳动法》颁布三年之后，国务院才于1997年以文件形式下发《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，推动建立不分企业性质、统一的企业职工基本养老保险制度。直到2007年《劳动合同法》出台，我国仍然没有一部有关社会保障的综合性法律。社会保障法律制度发展的滞后和失衡现象，直接折射在劳动法律制度之中，最终又影响了我国劳动法律制度的健康有序发展。因为社会保障制度不健全从而导致我国劳动法律制度发展偏离正常轨道的事例不在少数。比如，我国2007年《劳动合同法》第41条第1款规定当企业生产经营出现严重困难或者依法进行破产重整或者转产、经营方式调整等情形时，可以依照法定的条件和程序进行裁员。该条规定本来是《劳动合同法》关注企业利益，为困难企业摆脱困境和转型发展开启法律之门的最好体现，但可惜的是，这扇法律之门刚刚打开，却又马上被关上了大半。《劳动合同法》第41条第2款规定依照本条第1款规定裁减人员时应当优先留用三种人员：一是与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;二是与本单位订立无固定期限劳动合同的;三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。从企业发展的角度，当企业陷入困境需要精简人员轻装前进时，优先留用的绝对是年富力强、精干有力的人员。《劳动合同法》之所以一方面希望通过法律规定帮助企业走出困境，另一方面却又作出和企业需求不相一致的规定，其根本在于我国完善的社会保障制度尚未建立。尤其是把第三种情况“家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”作为优先留用的情形，更凸显《劳动合同法》考虑了本该由社会保障法考虑的事情。试想如果其时我国社会保险、社会救济、社会福利等社会保障制度业已比较健全，一个工人即使失业，也能做到衣食无忧，《劳动合同法》又何必作出如此受人诟病的规定呢？

可喜的是，现时情况已经迥然不同。2011年7月1日我国社会保障领域的第一部综合性法律《中华人民共和国社会保险法》正式实施。到2016年底，我国基本养老、失业、工伤、生育保险参保人数分别达到8.88亿人、1.81亿人、2.19亿人、1.85亿人，基本医疗保险覆盖人数超过13亿人，基本实现了全民医保，建立起了世界上覆盖人群最多的社会保障制度[4]。党的十九大又进一步提出全面实施全民参保计划，推动全面建成覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系。我国社会保障制度的逐步建立和完善，使得我国劳动法律制度和社会保障法律制度两个轮子失衡现象得以扭转，从而为调整我国现行劳动法律制度，把本不该由企业承担的一些负担从劳动法律制度中剥离出来创造了空间。

（三）劳动就业市场的新变化要求我国劳动法律制度适时作出调整

新中国成立后，随着社会主义改造的完成及社会主义制度的确立，公有制经济在整个国民经济体系中占据压倒性地位。以国营企业为主体的公有制经济领域全面推行固定用工制。工人一旦进入某个企业，非因国家计划调配，通常要从一而终，在一个企业一直工作到退休。企业也要负责工人一辈子。固定用工制虽然保证了劳动关系的稳定，免除了劳动者失业的风险和企业对“用工荒”的忧虑，却也在很大程度上阻碍了劳动力的合理自由流动，加重了企业的负担，不利于最大限度发挥和调动人的潜能，同时也使企业背负沉重的人员开支负担而苦不堪言。20世纪80年代，随着中国经济改革的启动，普遍实行的固定用工制开始向合同用工制转变。经过逐步试行，1986年国务院发布《国营企业实行劳动合同规定》，将劳动合同制确立为国营企业劳动用工的发展方向。1994年的《劳动法》以法律的形式对企业推行劳动合同制用工进行了明确和要求，2007年又通过专门的《劳动合同法》对劳动合同制度做出全面规定。

法律是对实际生活中经济社会一定发展状况的反映。1994年《劳动法》和2007年《劳动合同法》伴随着我国经济发展和企业用工制度的改革而来，当然也必须随着我国经济发展和劳动用工的变化而变化。及至今日，我国劳动就业市场已经发生较大变化，要求我国劳动法律制度适时作出调整，以适应新的发展要求。当前，我国劳动就业市场的新变化至少表现出以下三个方面的特点。

1.人们的就业观念已经发生较大变化，失业已不再是无法提及的话题。我国社会主义制度的特殊国情以及人们根深蒂固的从一而终传统理念，使得一定时期失业问题是一个无法提及的敏感话题。作为工人阶级属于领导阶级的社会主义国家，固定用工制使得工人的利益得到长期充分的保障。但僵化的用工体制和沉重的人员负担，使得国营企业陷入经营困难、难以为继局面。国营企业经营和用工体制改革，使得固定用工制逐渐退出历史的舞台，企业大量的富余人员被剥离出来。下岗、待业等词汇逐渐进入人们的视野。1986年国务院《国营企业职工实行待业保险暂行规定》颁布，1993年国务院《国有企业职工待业保险规定》颁布，1998年中共中央、国务院下发《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就業工作的通知》，并最终于1999年1月22日由国务院颁布施行了《失业保险条例》。从一开始的无法想象，到后来的“下岗、待业”等词语的过渡，“失业”一词逐渐退去敏感外衣而成为当今生活中的普通词汇。短暂失业因为有了失业保险的保障以及人们就业观念的变化，现今不仅不再是无法触及的话题，而且日益成为经济社会发展中一个正常现象。

2.就业形式更加多元化，主动离职、自雇现象和合作型就业等日益突出。随着经济发展进入新常态，特别是互联网技术在中国的飞速发展，新经济、新产业、新模式、新创意、新业态不断涌现。人们就业的领域不断扩展，创业的热情也更加高涨。传统的单一受雇型就业模式已不再是劳动者唯一的选择。就业途径和形式的多元化使得劳动者的选择更加多样化，劳动者主动离职的现象也不断增多。据专业调查机构的调查研究，“80后”“90后”新生代员工离职率达30%以上，高出平均水平5%，而且该现象有日益增加的趋势。同时，自我就业即自雇现象以及“合作——雇佣型”②就业也不断涌现。特别是共享经济的兴起，一些新型互联网企业的劳动用工在劳动时间、劳动场所、人身依附关系等方面都呈现出和以往更加不同的特点，劳动时间碎片化、劳动场所虚拟化，同时劳动者对企业的人身依附关系也不再像过去那么紧密，比如网约车司机。在2016年美国 Uber 案中，加州劳动行政长官认定 Uber 司机是劳动者，而非独立承包商，要求 Uber 赔偿司机的损失[5]。就业形式出现的这种新变化需要劳动法律制度适时做出回应。

3.中小企业和服务业日益成为吸纳劳动力的主力军。人力成本的上升和新技术革命的异军突起，使得“无人工厂”和“黑暗车间”不断增多。企业通过“机器换人”，让工厂和车间在黑暗中自动运行成为现实。在新技术革命面前，大企业更有能力和优势通过技术革新，摆脱对传统人力的依赖。而广大中小企业逐渐成为劳动者就业的主要领域。从世界整个情况看，大企业裁员的情况不断发生，甚至于创立终身雇佣制并标榜“进入松下，退休之前不用担心失业”的日本松下公司，进入新世纪以来也不断传出裁员声音。近年来，我国一些大企业裁员的消息也不时见诸报端。另一方面，从各个产业接纳劳动者的情况来看，我国劳动者逐渐从工业和农业领域向服务业转移，第三产业就业人数不断增加，就业人数占比从2012年的36.1%升至2016年的43.5%，已成为吸纳就业最多的产业[4]。

三、我国劳动法律制度调整的立法趋向

基于我国劳动法律的现实状况以及经济社会发展的最新变化，笔者认为新时代我国劳动法律制度调整在立法趋向上应突出以下三个方面。

（一）在立法体例上，推动“两法合一”，形成“一个基本法、两个主要配套法律”相结合的劳动立法格局

诚如前文所述，1994年《劳动法》和2007年《劳动合同法》颁布于不同的历史时期。《劳动法》第三章虽然专门对劳动合同作出了规定，但却被指比较“偏向企业”而对劳动者利益保护不力。2007年我国颁布了专门的《劳动合同法》，试图对《劳动法》的内容作出一定的调整和修正。但是需要指出的，2007年《劳动合同法》只是对《劳动法》部分内容的修正，《劳动合同法》并不能完全取代《劳动法》。《劳动合同法》的出台不但没有消除近年来要求全面修改《劳动法》的呼声，反而因其“过于强调对劳动者利益的保护，有矫枉过正之嫌”而备受质疑。

由于不同的历史背景，1994年《劳动法》和2007年《劳动合同法》在立法理念、立法技术等方面都存在较大差异，甚至有重复和矛盾之处，同时两者的法律位阶还都不够高，仅仅居于一般法律的层次。从世界其他国家和国际劳动法制的发展状况来看，劳动权已经被作为人权的重要内容之一而为整个国际所接受。联合国《关于经济、社会和文化权利的国际公约》《欧盟基本权利宪章》以及美国著名的《公民权利法》等，都基于人权的高度将劳动权作为公民的基本权利予以规定。我国1997年签署联合国《关于经济、社会和文化权利的国际公约》，同时我国1982年宪法也将劳动权作为公民的基本权利之一予以明确。从同样被宪法规定为公民基本权利的教育权来看，我国于1995年就由全国人大制定通过了《中华人民共和国教育法》，位列基本法律的层次。而再观劳动权，我国目前的劳动法律仅仅位列一般法律的层面，缺乏应有的法律权威和刚性。因此，基于经济社会发展的现实需要以及我国劳动法律制度发展的现状，应研究推动现行两部劳动法律的合一规制，制定统一的劳动法律，并将其提升至基本法律的位阶。

在出台劳动基本法律的同时，应加快制定我国的学徒制立法和劳动监察法，形成“一个基本法、两个主要配套法律”相结合的劳动立法格局。劳动基本法是对劳动过程中劳动关系的全面、系统规定。而学徒制立法则立足于“准劳动者”的理念，关注劳动者进入劳动关系领域之前的成长和发展。目前，由于缺乏相关的学徒制立法，我国学徒的法律地位、企业参与学徒培养的积极性等都得不到有效保证，进而影响到我国劳动者整体素质的提升和劳动力市场的健康持续发展。与学徒制立法关注劳动过程之前，劳动基本法律关注劳动过程之中相对应，劳动监察法则强调事后的法律监管。法律制定之后，如果没有配套的制度和机构去执行，再好的法律也是“一堆废纸”。马克思在对法国19世纪上半叶劳动立法进行考察时指出，“从1802年到1833年，议会颁布了五个劳动法，但是议会非常狡猾，它没有批准一文钱用于强制地实施这些法令，用于维持必要的官员等。这些法令只是一纸空文。”[6]通过劳动监察法赋予劳动行政机关对劳动法律实施进行监督和检查是劳动法产生后世界各国的通常做法。我国虽然2004年由国务院通过公布了《劳动保障监察条例》，但由于其立法层级不高以及制度设计上的缺陷，使得我国劳动监察还存在职责不清、监察不力等问题。因此，我国需要从源头上建构法治政府与法治化的劳动监察制度，在法律上将劳动监察工作设定为各级地方政府应承担的基本责任，防止不作为，杜绝乱作为，使劳动监察机关真正做到各司其职，保证劳动法律的有效实施[7]。

（二）在立法理念上，实行权利义务倾斜配置下的“双保护”原则，构建和谐稳定的劳动关系

劳动法作为社会法区别于传统民法的重要特点之一，就是其更加关注现实生活中不同主体的具体差异，追求实质意义上的平等与公正，而不像传统民法那样只注重形式意义上的平等，把现实生活中千差万别的人抽象成“法律上无差别的、地位平等的人”。因此，劳动法自产生以来，就基于“强资本、弱劳工”的具体现实，通过对权利义务进行倾斜配置，强化对通常认为处于弱势地位的劳动者一方利益的保护，以实现劳资双方实质意义上的平等和公正。采取倾斜配置的方式对弱势一方给予特别保护，是劳动法作为社会法之根本所在。但劳动法毕竟不是公法。劳动法作为社会法必须根据社会生活中主体的具体、实际差异而予以权利义务的倾斜配置，也就是说，只有當双方力量明显失衡时才会予以干预或进行倾斜保护。如果在特定情况下劳动关系双方并未有明显强弱之分，那就不应主动介入进行倾斜保护，而是留待由双方自由协商。那种认为劳动法应该摒弃国家干预而完全私法化，或者劳动法体现国家对劳动关系的全面干预而彻底公法化的想法，都是对劳动法之社会法属性的根本背离，也必将使劳动法的发展误入歧途。

因此，我国劳动基本法的修订应坚守劳动法之社会法属性，根据现实生活中劳动关系主体的具体状况进行权利义务的倾斜配置。需要指出的是：倾斜配置或保护并不能等同于“单保护”而只向劳动者一方倾斜;同时倾斜配置也并非发生在任何时间和任何场所。考察我国2007年《劳动合同法》，该法第1条在立法目的的表达上从最初起草时“维护当事人的合法权益”到最后确定为“保护劳动者的合法权益”，被学者称为“单保护原则”。《劳动合同法》的这种鲜明宣示，不仅没有达到实际生活中人们对劳动者利益保护的重视目的，反而被质疑为忽视企业利益并且脱离中国发展具体实际的一次立法上的冒进。我国劳动基本法应根据劳动双方强弱对比的具体差异进行权利义务的倾斜配置，坚持“双保护”原则，既突出对劳动者利益的保护，同时又兼顾到对企业利益的维护。比如，对一般劳动者应当予以倾斜保护，但对于经理层面的公司高管以及高技术人员等就没必要予以倾斜保护，因为从我国现实发展状况看，他们在与企业的博弈中并非明显居于弱势。我国2007年《劳动合同法》由于没有正视现实中主体的具体差异，采取一边倒和无差别的倾斜配置，赋予公司高管及高技术人员与一般劳动者同样的权利和自由，导致了该部分劳动者为寻求自身利益最大化而任意跳槽，致使企业利益得不到有效保证。对某些在劳动关系中居于强势地位的劳动者，劳动法律不仅不应给其特别保护，相反更应该向企业倾斜，通过权利义务的倾斜配置，保证劳动关系的和谐稳定，回应企业利益的正当关切。

（三）在立法技术上，采用差别化调整方法，通过但书或例外规定，增加劳资双方自由博弈的空间

如上所述，劳动法更加关注现实生活中“人”的具体差异，力求实现实质意义上的平等，而非传统民法追求的抽象的、形式意义上的平等。因此，劳动法必须根据实际生活中劳动关系双方的力量对比和强弱地位不同，采用差别化的调整方法，这是劳动法作为社会法的必然要求。英美法系因不成文法及注重判例法的特殊法治传统，自然可以通过法官造法等实现对不同劳动案件的差异化法律调整。在以成文法为传统的大陆法系国家，同样存在了对劳动关系采取差异化调整的思想。德国劳动法中就有职员和高级职员的分类。高级职员是指职员中承担着雇主典型功能的人，比如代理人、贸易全权代表、工厂领导或者也包括雇主的家庭成员，处于特殊的位置。《工厂组织法》《代言人委员会法》《解雇保护法》以及《劳动时间法》等都对这些所谓的“高级职员”（Leitenden Angestellten）做了特别处理。单以解雇保护为例，德国的劳动解雇保护就可以分为工厂委员会和人事委员会成员的解雇保护，孕期、父母假期以及照顾期的解雇保护，严重残疾人法中的解雇保护，其他情况下的解雇保护等多种类型[8]。法国、日本等国劳动法也均有对劳动关系实行差别化调整的思想。这种差别化不仅仅是劳动者之间的差别，还注意到了企业之间的差别。在法国，企业规模常被认为是分类治理的依据之一。有意见认为，《劳动法典》的规定过于繁琐复杂，不利于规模较小的企业的创业及发展。因此，在某些方面这些规模较小的企业可以免于受到部分原则的约束[9]。日本劳动法则对规模较小的中小企业，或针对其固有特性做出相应的特殊规制，或就一些一般条款，将中小企业划分为“适用除外”的对象[10]。

我国2007年《劳动合同法》之所以备受质疑，原因之一正是由于其对不同的劳动者和用人单位均采取了无差别的调整方法，忽视实际生活中劳动者和企业的具体差异。因此，我国劳动基本法律在修订时必须坚持差别化调整方法，正视劳动者和用人单位的具体差异，通过但书规定或例外条款，实现部分条款对不同主体的特别保护或适用豁免。以试用期规定为例，劳动法律在防止用人单位通过设定较长试用期损害普通劳动者利益的同时，可以通过但书规定允许用人单位与经理等高级管理人员自由约定更长时间的试用期。因为选定一个合适的经理比一个普通劳动者对企业来说要重要得多，复杂得多。从中国现有经理人等高管的发展状况看，这些人在与企业谈判时并非处于明显弱势，法律应该为双方自由博弈创造空间。再比如，在解雇保护方面。对于普通劳动者必须坚持实行倾斜的劳动保护，防止企业任意解雇员工。但对于经理等高级管理人员，则可以通过但书规定，增强企业在任用和辞退高级管理人员上自主性。因为当一个企业摆脱困境或者需要转型发展时，更换高管常常是企业合乎市场逻辑的理性选择。

在劳动基本法律中，应通过实行差别化的调整方法，既注重对处于弱势一方的普通劳动者利益的保护，同时又兼顾到不同企业的具体情况和发展需要，赋予劳动关系双方更多自由博弈的空间。如此，我国劳动法律保护弱者的社会法形象不仅不会降低，反而会更加彰显。劳动法不再是简单的“对所有劳动者不加区分予以同等保护的法律”，而是一部“保护那些真正处于弱势地位的劳动者的法律”。而且，这种立法调整在一定程度上也给企业的人力资源管理预留了更大的法律空间，有利于真正实现我国劳动法律调整下的“劳资双赢”[11]。

注釋：

① 在劳动法学界，自《劳动合同法》颁布实施起，就形成了以中国人民大学常凯教授为代表的“双赢论”和以华东政法大学董保华教授为代表的“双输论”。“双赢论”认为，2007年《劳动合同法》突出了对劳动者利益的保护，同时这些规定也不会限制和影响到企业的发展，因此，2007年《劳动合同法》是一部双赢甚至于多赢的法律;“双输论”认为，2007年《劳动合同法》的出台不合时宜，很多规定严重影响和压缩企业的自主权，限制了企业发展，并最终会损害到劳动者自身的利益，由此导致“双输”的不利局面。对《劳动合同法》的争论并没有止于劳动法学界，而是延伸到企业界、政界等多个领域，以前财政部长楼继伟为代表的政界人士和以著名经济学家张五常、张维迎为代表的经济界权威人士以及柳传志、任正非、刘永好等许多企业家也都对《劳动合同法》提出了批评，认为《劳动合同法》到了该修改的时候了。

② “合作——雇佣型”是现今出现的新型就业模式。该模式淡化了以往员工和老板之间不平等的上下级关系。企业在组织形式上更加强调合作共赢、共同创业等理念。传统的雇佣关系逐渐向合作关系转变。员工既为企业所雇佣，同时与企业的合作关系日益强化。

参考文献：

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[9] 黄乐平.劳动法弹性规制中小企业之比较研究[J].华北电力大学学报（社会科学版），2017（4）∶50-55.

[10]Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen. Le travail et la loi， Paris[Z]. France： Fayard， 2015∶11.

[11]胡新建.从经理的法律地位谈劳动合同立法调整[J].温州大学学报（社会科学版），2015（4）∶32-37.

【责任编辑：张亚茹】