关于担保性委托公证的风险防控探析

摘 要 随着民间借贷的兴起和活跃，实质为房屋抵押借款的虚假房屋买卖被不少民间借贷出借人选择为用以规避风险的“尚方宝剑”，映射到公证业界的现象——“担保性委托”，而该委托因不具备担保的意思表示、且显失公平，公证机构应当拒绝办理。本文将从一篇公证案例分析如何规避风险，从而保障公证双方当事人的合法利益。

关键词 担保性委托 意思表示 公证

作者简介：黄才宏，广东省广州市荔湾公证处公证员，研究方向：公证。

中图分类号：D926.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.276

案情概况：今年2月，朱某向公证处申请办理委托书公证，内容为全权委托张某代为办理出售朱某名下房产相关事宜，包括代为签订买卖合同、以张某名义开立账户、代收房款等。朱某向笔者提供了身份证、户口本、离婚证、离婚协议、产权证等证明材料。笔者在询问朱某制作谈话笔录的过程中，发现朱某和张某并不太熟悉，偶尔小声谈论还钱的事情，引起笔者的警惕。笔者单独和朱某交谈了解到，朱某由于生意资金周转问题，通过朋友介绍认识张某，张某承诺能出借50万元，但要求朱某先办理委托书公证，用其名下房产办理抵押登记手续，如到了还款期限，委托人朱某仍无法还借款时，则张某就会运用手上所持有的公证委托书督促朱某按时还款。如果朱某还是无法按期还款时，张某将会利用委托书将朱某的房产出售。本公证员耐心向朱某和張某解释了办理这种担保性委托书公证的法律风险和后果：从借款人的利益角度讲，在民间借贷中，一般不会准确的对担保的房产进行评估，肯定会出现所借的款项金额明显低于房产的实际价值。则一旦出现委托人朱某无法还借款时，出借人则可以利用其所持有委托书用于办理卖房手续，后果则会导致房子会被故意以低卖出售、出借方隐瞒了真实的交易价格，或甚至会出现虚假的买卖等。因此，委托书的内容多数是显失公平的。在经过本公证员的耐心讲解后，朱某当场申请撤回了办理委托书公证，并对笔者表示了感激之情。

一、关于“担保性委托”的概念

近年来，随着民间借贷的兴起和活跃，实质为房屋抵押借款的虚假房屋买卖被不少民间借贷出借人选择为用以规避风险的“尚方宝剑”，映射到公证业界的现象——“担保性委托”。“担保性委托”主要用于借款的出借方为了保障借款方能顺利还借款，在其向借款方发放借款的同时要求借款方向公证机构申办委托书公证，其内容为作为资金借款方的委托人全权委托出借人或者是由出借人所指定的某个人代为办理包含出售房产的一切相关手续（包括但不限于签订有关房屋买卖合同、办理房屋买卖交易的过户手续，缴纳有关的税款和一切必要费用，并代为领取售房款等）。

二、“担保性委托”的主要风险以及存在法律上的问题和障碍。

（一）“担保性委托”的主要风险

1.出借一方存在的风险

首先，房屋的所有权人、也即借贷关系中的借款人、担保人，虽申办了授权出借一方处分抵押房产的委托公证书，但因委托行为为单方法律行为，委托人依法可不受限制的撤销，一旦房产所有权人撤销委托，出借款项将处于无担保的“真空”状态，其合法债权没有任何偿还保障，借款人违约后，出借人只能通过冗长的诉讼程序谋求司法救济。

其次，即使房屋所有权人未撤销委托，出借人依据委托处分房产以清偿债权、甚至谋求高额利息、房产超出债权部分的溢价等非法利益。一旦借、贷各方因履约纠纷诉至法院，法院经审查查实双方的房产抵押借贷法律关系，出借人的上述代理处分房产的约定则涉嫌担保法所禁止的“直留抵押”，买受第三人知情的，该处分行为将被认定无效，买受人为善意第三人的，处分房产对房屋所有权人合法利益造成损失的，出借方承担相应的赔偿责任。

最后，“名为买卖、实为借贷”的情形多为高息借贷，出借一方通过隐瞒事实、要求借款人、担保人出具授权委托书谋求非法利益，其签署的房屋买卖合同、委托书可能因涉嫌“以合法形式掩盖非法目的”、显失公平等被认定无效或被撤销，存在过错的一方将承担相应的民事赔偿责任，构成犯罪的、将被追究刑事责任。

2.对借款人、担保人一方存在的风险

首先，一旦借款人、抵押人出具了经公证的授权委托书，，而无论借款人是否履行了借款偿还义务，“抵押房产”均处在能被出借一方随意处分的危险境地;其次，因借款人通常自称出于将房产出售给出借人之目的作出委托，并应出借人要求另行签署房屋买卖合同，一旦抵押房产升值，则不排除出借方径行处分房产，借款人如无相反证据证明实际法律关系，实际损失将大大超出借款。

3.承办公证机构的风险

公证机构作为专业的证明机构对以担保为目的委托书应根据《公证法》的相关规定拒绝办理。然而，资金出借人和借款人为了能顺利办理委托书公证，在公证员询问相关情况时，委托人与受托人刻意隐瞒，并不暴露借贷关系，对于符合受理条件的委托书公证，公证处又不能拒绝办理。则一旦出现委托人无法还借款时，出借人则可以利用其所持有委托书用于办理卖房手续，后果则会导致房子会被故意以低卖出售、出借方隐瞒了真实的交易价格，或甚至会出现虚假的买卖等，卖给了出借人的关系人。在借款人的合法利益通过这种卖房抵债的方式受到损害后，往往会到公证处来投诉和闹事，甚至利用网络、媒体向公证机构施压，引发不利于公证机构的舆论风潮。公证裹挟其中，百口难辩，往往办理的是委托书公证，承担的确是调处房屋抵押借款纠纷甚至牵涉高利借贷、虚假买卖等涉嫌犯罪行为的风险和责任，对公证机构的社会声誉以及实际经济责任都形成了巨大损害。

（二）“担保性委托”存在法律上的问题和障碍

1.委托书意思表示不真实。“担保性委托”中的委托人的真实意思表示应当是以委托书为自己提供一个还款担保，给予出借人一个保障而已，而不是真正的卖房。但在其委托书内容及公证卷宗中显示的都是信誓旦旦的全权委托，以虚构的关系、极大的信任、最大的权限向出借人出具委托书，显然其意思表示是虚假的。根据我国《民法通则》第五十五条的规定，行为人的意思表示应当真实是民事法律行为成立和产生效力的实质要件之一，如果虚假，那么委托行为显然不能成立和产生效力。

2.担保性委托书内容显失公平。在民间借贷中，一般不会准确的对担保的房产进行评估，肯定会出现所借的款项金额明显低于房产的实际价值。例如在上述公证案件中，借款50万元，可是用于担保的房产大概价值200万元，探究其原因，本质上是由于资金的借款方与出借方双方并不存在信任的关系，准确的说是两者存在利益上的冲突关系，上述这种虚假委托，以委托出售房产来抵债的方式明显上是危害了资金的借款方的合法利益，当借款方不能还清贷款时，两者利益发生冲突时，而作为受委托人不可能去维护委托人合法利益。再者从所借款项与委托出售房产的价值之间存在比较大的差异，所以担保性委托书的里的内容均是显失公平的。

3.担保性委托书无实际上的担保作用。出借方一般均认为办理了担保性委托会对其利益做到担保作用。而实际上这种委托书从实践与法理的两个不同的角度分析是不会发生出借方所预期的担保作用。因为根据我国《担保法》第九十三条的规定明确规定了担保合同的形式。其中规定一定要有明确担保的债务的期限与金额等等，可是在担保性委托书却无法体现双方存在担保的有关意思表示。再者，委托人可以随时单方面的撤销或变更委托书，令受托人所持有中的委托书变成了一张无任何作用的废纸，无法实现出借人在借款人无法还款时卖房抵债的目的。

三、公证机构正确对待“担保性委托”的态度和方法，以及规制“担保性委托”的具体建議

公证机构在不知情时的前提下，即委托人、受托人向公证机构隐瞒借贷关系，而公证机构又无义务审查其真实关系，只从形式上审查委托书的真实性、合法性，所以本地公证机构存在实际上不明受理了 “担保性委托”公证书的风险。但是公证机构在明知是“担保性委托”的前提下均拒绝了当事人的公证申请，并引导当事人申办抵押借款合同公证，对符合条件的，公证赋予其强制执行效力。公证机构通过公布借款合同的范本、与开展民间借贷业务的机构进行约谈等方式逐步引导当事人按照真实的法律关系申办相应公证。

（一）“担保性委托书”违反《中华人民共和国物权法》等法律规定

导致当事人之间的权利义务失衡。诚如以上所述，公证机构办理“担保性委托书”公证，将面临极大的法律和事实风险，应停止办理。

（二）规制“担保性委托”的具体建议

对不予受理“担保性委托书”公证申请的，应尽量做好说服、解释工作，对合法的民间借贷，应引导当事人办理借款合同、房产抵押担保合同公证，并告知有关赋予强制执行效力的债权文书公证的法律规定。具体建议：

首先，应界定符合以下情况可以认定为 “担保性委托书”。

1.委托人明确说明其办理委托书的目的是用房作为借款的但保，其实双方不存在委托出售房产的真实意思;

2.确定委托人与受托人的不存在基本的信任关系;

3.委托书的委托权限比较广，但是委托人却无法给出合理解释的;

4.同一个人曾多次作为受委托人接受他人办理相类似的委托事项的;

5.公证员与委托人进行单独谈话却遭到了受托人或其他第三人的阻扰的;

6.公证员认为其他属于“担保性委托书”的有关情形。

其次，谨慎办理以处分房产为内容的委托书公证。

1.办理上述公证时，应特别注意审核委托人身份，认真的识别当事人身份证、户口簿，确保人证一致，证证相符，谨防假冒。

2.对于委托人的户籍地、经常居住地、不动产所有在均不在申请办理公证的公证机构所在的公证事项，公证机构应当应谨慎的办理。

3.公证员在制作谈话笔录时应当具有针对性，重点要询问委托人与受委托人之间的关系，双方是否存在基本的信任关系，是否存在委托售房的真实意思表示。重点记录：委托人是否存在重复委托（表明一房多卖），设定不长于一年的委托期限（一般一年的期限均可以成功将房子出售），委托的具体权限（不能过于宽广），有无转委托权（公证员应详细告知委托人转委托的相关法律后果，并积极引导委托人办理无转委托权的委托书公证）。

4.建立内部信息共享机制。公证综合管理信息子系统中的“黑名单管理”就是一个很好很成熟的做法。

5.对一些年纪较大、不识字的委托人涉及房屋出售、抵押的委托书，建议参考遗嘱录音录像的做法。在录音录像过程中，除了要把委托书的内容、询问笔录清晰、完整地读给委托人听外，还特别要详细告知委托可能存在的风险、法律意义等。

6.强化宣传与告知，对存有不法意图的当事人予以重点打击。

参考文献：

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