民国时期的司法鉴定研究——从《医讼案件汇抄》所载鉴定案件切入

阎婷

（华东政法大学，上海 200042）

民国时期，现代医学和现代科技被引入中国，司法鉴定制度得以确立和发展。在从古代检验制度向现代司法鉴定制度过渡的民国，司法鉴定的需求和应用越来越广泛。以医讼案件为视角观察当时的司法鉴定状况具有典型意义。《医讼案件汇抄》所呈现的17个涉及鉴定的案件为人们探究民国时期的司法鉴定情况提供了宝贵的素材。

1 《医讼案件汇抄》所见之鉴定情况

民国时期医疗纠纷大量涌现，在医讼案件中进行司法鉴定早已屡见不鲜。以中华医学会编辑的《医讼案件汇抄》为例，1935年出版的《医讼案件汇抄第一集》收录的案件中有19件是发生于1930年至1935年的医疗纠纷，其中至少有14件进行过司法鉴定。1937年出版的《医讼案件汇抄第二集》收录的另外5件医疗纠纷案件中，至少有3件进行了司法鉴定。

1.1 鉴定案件统计

表1为记录于《医讼案件汇抄》中的司法鉴定情况。在24件医讼案件中至少有17件进行了司法鉴定，比例达到71%。其中由两个以上鉴定主体分别进行鉴定的案件有11件，在进行鉴定的案件中比例达到65%。其中3起案件的多次鉴定其结论明显矛盾。

经过鉴定的案件中，涉及法医临床司法鉴定的有6件，涉及法医病理司法鉴定的有9件，涉及法医毒物鉴定的有3件，涉及文书物证司法鉴定的有1件。在《医讼案件汇抄》所涉鉴定中，法医病理鉴定尤其是死因鉴定，占据多数。

经过鉴定的17件案件中，至少13件进行了多级审判。在上诉案件中，部分法院使用初审时的鉴定结论，部分法院另请鉴定人重新鉴定，未见使用初审鉴定人再次鉴定的情况。

1.2 鉴定主体辨析

通过对《医讼案件汇抄》所载鉴定案件的分析可见，民国时期的鉴定主体主要包括检验吏/检验员、法医及其专业机构、医生及医院等。

1.2.1 检验吏、检验员

以1935年的《刑事诉讼法》为分水岭，在其之前使用的是检验吏的称谓，其后改称为检验员。在《医讼案件汇抄》中，检验吏进行或者参与的医讼案件鉴定有3件，所占比例较低。鉴定内容皆为患者死因。其中2次完全由检验吏进行的鉴定皆由南昌地方法院委托。

表1 《医讼案件汇抄》司法鉴定情况

民国时期的法律对“勘验”与“鉴定”分章规定。民国的《刑事诉讼法》中，“鉴定”一章未明确检验吏是否有权进行鉴定。对于“检验吏/检验员”的明确规定出现在“勘验”一章，如“检验尸体，应同医师或检验吏行之；解剖尸体，应命医师行之”等。在司法实践中检验吏的行为并不限于客观的勘验，上表所列鉴定中，便有检验吏在检验尸体后通过分析得出“委系生前因患鼻瘤医治不良身死”的结论[1]。“医治不良”已然是对医讼案件进行的鉴定了。

检验吏/检验员常因其学识及人品等遭人诟病，时常可见当事人对其的强烈质疑。

1.2.2法医

由表1可见，在民国时期，既有“法医”之称，亦有“法医师”之称。1934年12月，司法行政部法医研究所第一届研究员毕业，取得了司法行政部颁发的“法医师”证书，并以法医师名义至各省高等法院服务[2]。自此正式出现“法医师”之名。

民国时期的专职法医主要分布在警察、卫生等行政机关和法院及专业鉴定机构中。以法院为例，最初民国法院并无法医的编制，1914年北京地方法院首设法医席，由江尔鄂担任[3]（由上表可见，江尔鄂法医亦曾在安徽高等法院担任法医）。南京国民政府进行了司法改革，各省高等法院和地方法院“设置检验室（法医室），配备检验人员一至数名，从事检验、鉴定工作。检验人员属于法院编制，在检察厅（处）工作[4]。此处的检验人员便包括法医在内。1936年，司法行政部通令全国高等法院须“每院有一二法医师”[5]。这为法院内部法医的设置提供了有力的支持。上表中至少8例鉴定由法院内部的法医完成，他们分布于江苏、安徽、湖北等地，相较于检验吏的鉴定，法医鉴定的内容更为丰富，鉴定过程与结论也更为严谨。

在法医鉴定机构方面，民国时期只有官办，没有民办的法医鉴定机构，最具代表性的为司法行政部法医研究所。该所于1932年成立于上海，在当时是全国权威的鉴定机构，仅在《医讼案件汇抄》收录的17件经鉴定的案件中，经法医研究所鉴定的便有8件；而且其中高达7件是二审阶段的鉴定，仅有1件发生于审查起诉阶段（该案采纳鉴定结论以不起诉处分终结），这从一个侧面体现了法医研究所的权威性。相较于其他鉴定主体，法医研究所不仅鉴定内容最为广泛——除了常见的尸检之外，其还承接医讼案件中的“验病”“处方鉴定”等[6]，而且所承接案件的委托机关范围也最为广泛。以《医讼案件汇抄》为例，江苏（包括上海）、安徽、湖北、广西等多地的高等法院或地方法院皆曾委托该所进行鉴定。有数据显示，该所仅在其成立后的16个月内，便鉴定检验了12省送来的疑难案件4104件[7]。

法医研究所的建立使民国时期的法医鉴定制度得以完善。1936年，司法行政部通令全国，要求“每省有一相当之法医研究机关”。但1937年，随着抗战爆发，法医研究所毁于日军的炮火，不得不迁至四川重庆歌乐山。1946年夏，法医研究所方得迁回上海，租房办公[8]。

除上表所列的专职法医外，医学院校的法医学教学部门也在鉴定中发挥过一定作用。1930年，林几教授引进德国法医学鉴定制度即大学法医学研究所制度，在国立北平大学医学院创建了法医学教研室，既培养法医人才，也受理案件的鉴定工作[9]。此举开创了我国法医学研究者将现代法医学应用于实践直接为司法服务的先例。1931年司法行政部训令北方12省的高等法院遇到疑难重案时应送到该校法医学教研室进行鉴定[10]。这便承认了医学院校法医学教学部门进行鉴定工作的合法性。1935年司法行政部再次训令除最高法院及南方各省法院需要进行法医鉴定的案件送往司法行政部法医研究所进行鉴定外，其他省份均可就近送往北平大学医学院进行鉴定[11]。

1.2.3 医生等

民国之前我国即有由医家进行鉴定的法律规定，《大清律例》卷二十六《刑律》中的“庸医杀伤人罪”规定，“凡庸医为人用药针刺，误不如本方，因而致死者，责令别医辨验药饵穴道”[12]。

在民国司法实践中尤其是医讼案件中，包括医生、医院、医学团体、医学院校等在内的医界也是参与鉴定的重要力量。《医讼案件汇抄》中有6起案件曾由医界人士进行鉴定。

在医讼案件中时常出现医学团体的身影，他们不仅为法院提供专业意见、陪同医生应对诉讼，而且接受委托进行鉴定。尤其在没有法医设置的地方，遇到检验吏力所不及的复杂案件，司法机关便委托本地有名的医师或医师公会代行鉴定[13]。据《医讼案件汇抄》记载，1930年发生于江西九江的邓青山医师讼案中，法院曾委托九江西医公会进行鉴定[14]。1934年中华医学会还向司法行政部呈文，请求训令各法院，医疗纠纷案件应由医学团体、医学机关鉴定[15]。

医学院校（非法医专业）亦有受法院委托进行鉴定的情况。如《医讼案件汇抄》所载，1935年南通尹乐仁医生被诉业务上过失致人于死一案中的一份鉴定书即为同济大学所制[16]。同济大学所作的鉴定实际以该校医学院教务长伯德（同时任宝隆医院院长）及校医唐哲的意见为主。

1.2.4 其他

表1所示鉴定主体中还出现了卫生部、江西省卫生处、卫生署中央卫生试验所等机关。

卫生试验所在北洋政府时期即为卫生司下属机构。南京国民政府时期，中央卫生试验所仍然直属于中央卫生行政部门，职能进一步完善，依其组织条例，其“掌理卫生检验、鉴定、制造、研究等事项”，明确包括“病理组织检验事项”、“法医上鉴定化验事项”、“药品之鉴定事项”、“血清疫苗等鉴定”等等[17]。因此上表中由中央卫生试验所进行病理检验是有法可依的。

2 初创时期司法鉴定的制度环境

2.1 从检验到鉴定的过渡

我国古代没有形成司法鉴定制度，却有独特的司法检验制度，大体上包括法医检验、刑事技术鉴定、物证鉴定等内容[18]。以尸体检验为例，宋代出现了仵作这样专门的尸体检验人员，至清代，仵作仍是尸体检验中不可缺少的角色。清律关于“检验尸伤不以实”的条文规定，遇到人命案件当检验者，“在京委刑邻司官及五城兵马司、京县知县，在外委州、县正印官……亲诣尸所，督令仵作如法检报”，且规定“大县额设仵作三名，中县额设二名，小县额设一名；仍于额设之外再募一、二人，令其跟随学习，预备顶补”，该项关于仵作的设置于雍正六年成为定例[19]。田文镜在《钦颁州县事宜》中进一步强调，“检验尸伤之法备载《洗冤录》中，凡为牧令悉当留心，讲究熟习”，遇到命案时，应“传集仵作刑书，单骑简从，亲经相验”，“不可任仵作刑书远离左右”[20]。

仵作作为具体的检验人员，在清代本属于贱役，且殃及子孙，子孙不准出仕。这种情况在清末发生了改变。包括东三省总督徐世昌、吉林巡抚朱家宝在内的有识之士，深刻认识到检验对于司法的重要性以及当时仵作水平远无法满足司法检验的迫切情况并采取了行动[21]。在地方大员的推动下，经中央政府认可，1909年检验吏制度正式开始运作。清政府建立了“检验学习所”，对仵作进行知识更新，令其不仅学习《洗冤集录》，还要学习生理、解剖等课程，以期将其培养为有知识、有品级的检验吏。清末检验吏制度在大部分省份得以初步建立。但由于政局动荡，对检验吏的培训无以为继，检验吏的专业素养无法继续提升，无法真正满足服务司法的需要。

至民国时期，随着立法的完善以及现代法医体系逐渐建立，我国逐步建立起了司法鉴定制度。这个过程并非一蹴而就，及至1924年，上海地方检察厅检察长车庆云还曾感慨“每感法院检验工作尚沿《洗冤录》之旧说，检验吏之臆断以折狱，疑点既多，冤抑难免”[22]。

而“司法鉴定”一词迟至1955年才第一次正式出现在汉语中[23]。

2.2 民国关于鉴定的规定

在法律层面，北洋政府内务部于1913年和1914年分别颁布了《解剖规则》[24]（1913年11月22日）和《解剖规则施行细则》[24]（1914年4月22日）。《解剖规则》第二条规定，“警官及检察官对于尸体，非解剖不能确知之其致命之由者，得指派医生执行解剖”。《解剖规则施行细则》规定凡国立公立及教育部认可各医校，暨地方病院，经行政官厅认为组织完全，确著成效者，其医士皆得在该院该校内执行解剖。这两部法规奠定了医生解剖尸体为司法服务的合法性基础，但是过于简陋，在司法实践中难以施行。其后，北洋政府颁布的《刑事诉讼条例》（1921年11月14日公布）等对鉴定人进行了规定。如《刑事诉讼条例》规定，“鉴定人应选有学识、经验或经官委任而有鉴定职务者，一人或数人充之”，“鉴定有不完备者得命增加人数或命他人继续或另行鉴定之”。南京政府时期的法律对于鉴定有进一步规定，如1935年《刑事诉讼法》（1935年7月1日施行）第一百八十五条规定：“鉴定人由审判长、受命推事或检察官就左列之人选任一人或数人充之：一、就鉴定事项有特别知识经验者；二、经公署委任有鉴定职务者”。第一百九十五条规定：“法院或检察官得嘱托医院、学校或其他相当之机关为鉴定，或审查他人之鉴定。”1932年公布的 《法院组织法》（1935年7月1日施行）亦有相关规定，其第五十一条为：“地方法院及其分院，为检验尸伤，除临时指定专门人员外，得置检验员”。1945年3月31日此条被修改，在“检验员”前加入了“法医师”。

民国政府还发布了一系列关于鉴定的法令。如司法行政部曾于1936年发布训令，规定上诉案件的鉴定如果需要复检，不得由原鉴定人为之[25]。在实践中，上述表格所列鉴定，确实也没有发生由原鉴定人进行复检的情况。

包括前列法律、法令在内的相关规定，明确了鉴定人的资格、权利、义务及选任等，构成鉴定的法制保障。此外，司法行政部还颁行了一系列法医研究所的规章，此举细化了鉴定制度。1932年7月12日颁行的《司法行政部法医研究所暂行章程》[26]，规定该所“掌理关于法医学之研究、编审民刑事案件之鉴定检验及法医人才之培育事宜”。1932年9月6日，《司法行政部法医研究所办事细则》[27]得以核准实施，至1933年10月，司法行政部相继颁行了法医研究所的《会议暂行规则》[28]《仪器保管规则》[29]《图书标本室规则》[30]《鉴定检验实施暂行规则》[31-32]《成殓场停柩管理章程》[33]《保管及招领尸体章程》[34-35]等规章制度，并于1934年颁布了新的《会议暂行规则》[36]。1945年司法行政部又公布了《法医研究所组织条例》[37]。另外，为“改进法医及协助解决医学上之疑难问题”[38]，司法行政部于法医研究所附设了“司法行政部法医学审议会”，并颁布了其组织大纲及办事细则[39]。

以上规章制度为法医研究所提供了具体的行为规范，也为司法鉴定制度的具体实践提供了范本。以鉴定审查为例，《刑事诉讼法》规定法院有权请相当之机关审查他人之鉴定，但是没有言明“相当之机关”是何种机关。而《法医研究所组织条例》规定，法医研究所设立审查委员会，可受托审查法院法医师的鉴定等，此项规定使鉴定审查更具操作性。

3 鉴定需求与鉴定认同度的紧张关系

在民国这一鉴定制度的草创时期，一方面鉴定需求紧迫，另一方面又存在鉴定认同度较低的问题。

3.1 官方检验、法医人员紧缺

在鉴定人才方面，民国时期尽管政府有心大力培养法医，但由于时局动荡，财力有限等原因，法医奇缺。1928年安徽高等法院检察处首席检察官呈请司法行政部，称曾为招募合格的检验人才，而“不惜牺牲，妥筹经费，函致京津思得一吏，乞无有应者”[40]。1930年，司法行政部通令各省高等法院设立法医讲习所，限于各种条件，仅浙江、江苏两省设立法医讲习所，即使培养出法医人才，也遭遇了人才流失严重的窘境。江苏省的法医讲习所由同德学院代办，毕业的17人分配至江苏各地法院后，因地位及待遇问题，多人离职，至1933年，仅有8人仍在承担法医工作[41]。战后，此种情况依然存在，1947年7月中央大学医学院第二期法医专修科，入学时有30名学生，到毕业时只剩下5人[42]。

面对如此境况，政府不得不另辟蹊径，采取了分层培养、管理鉴定人员以及求助于医界的举措。

相对于法医，检验员历史更为悠久，数量更多，培养周期更短。很多司法机关在法医一才难得的情况下，将目光转至检验员的培养及现有检验员的提高上。1932年司法行政部令华北各省高等法院委托北平大学医学院筹办北平法医人员养成所，招考旧检验吏和受过医学教育的助手、实习生等，以培养下级法医[43]。1935年底，法医研究所开设第一届检验员训练班，毕业后由司法行政部发给检验员证书，派到各地方法院及警察机构担任初级检验工作。1936年，司法行政部通令全国，须使每县有一二检验员[44]。战时及战后，司法行政部也进行了检验员的培养[45]。实践中，检验员的人数亦无法完全满足司法实践的需求。如1948年上海地方法院检察处需要至少6名检验员，却只有一名检验员在任，该检验员辞职后，检察处陷入了没有任何检验员的困境，一个月内两次催促上海高等法院及司法行政部委派检验员，上海高等法院或许也无人可派，只得请上海地方法院检察处先行自行物色检验员[46]。在包括法医在内的检验人员数量满足不了司法实践的情况下，检验员的培养与设置在一定程度上缓解了燃眉之急。尽管检验员屡遭诟病，却并没有退出历史舞台。

相对于数量较少的专业检验人员及机构，医生、医院及医学院校等分布相对广泛，方便进行鉴定，可避免案件因无法鉴定而被拖延不决的情况。上表中可见到多起由医生进行鉴定的案例。医生进行鉴定的情况贯穿民国始终，至1947年4月司法部还因检验人员缺乏而通饬各级医师公会，请国内开业医师切实协助当地司法机关检验案件[47]。

3.2 鉴定结论认可度低

尤其在医讼案件中，鉴定结论认可度低为一通病。原因有以下几点。

原因之一为不完善的制度设计。民国法律缺乏完善的鉴定主体的准入制度及监督机制，政府没有设置鉴定主体的管理机构，也缺乏行业自治制度。在鉴定人的遴选方面，司法机关的自由裁量权缺乏有效的规范，既不是随机遴选也没有与当事人协商的环节。

这些制度设计的缺陷对于个案的影响不可谓不大。以《医讼案件汇抄》所载，发生于1935年的广西冼家齐医师讼案为例，被告人冼家齐医师在鉴定前便声明与鉴定人中的梧州医院医务主任毛咸等人“有宿嫌”，且“梧州一掌之地，往来狭习，恐有瞻徇偏袒之虞”，因此要求毛咸回避，此项请求司法机关并不理会。司法鉴定只有中立，才能公正，只有公正，才能权威。在此次鉴定之后，冼医果然不服鉴定结论。于是法院又请司法行政部法医研究所对梧州医院的鉴定进行审查，这种起到外部监督作用的审查并非再次鉴定，应具有一定的权威性，然而法医研究所的审查却遭到了梧州医院的反驳，法院也未能肯定法医研究所的审查之权威性，而是又请广西省立医学院附属医院再次鉴定[48]。正是鉴定审查具体制度的缺乏，使鉴定审查形同虚设。

原因之二为鉴定主体个人的专业水平与职业操守不高。在宏观方面，当时的司法鉴定技术尚不完善，对某些鉴定力所不及；在个案中，医生的司法鉴定能力可能遭到质疑，检验员的技术、人品多被诟病，即使是法医，其水平与敬业程度亦良莠不齐。如发生于1934年的安徽宿县赵光元医师讼案，患者患猩红热死亡后，由一位法医携一位检验吏共同前去检验，仅查看尸体表面，并未解剖，便得出“余无故实系生前肚腹有热症后打针中毒身死”的结论[49]，严重缺乏说服力，令人难以接受。

原因之三为民众的错误意识。在鉴定方法方面，当时的民众对以现代法医学方法进行司法鉴定存在误解，认为“西法检验太厉”，难以接受。对于法医这一职业，社会也存在一定偏见。医生不愿意研究法医，认为是学医的末路，而一般民众认为法医与旧式仵作一样，甚至不如星相之流[50]。

3.3 司法人员鉴定意识薄弱

在大量案件中，司法鉴定是案件公正审理的保证。尤其是医讼案件，涉及复杂的医学问题，多数情况下司法人员缺乏足够的医学知识，案件的公正审理必须倚赖于科学的鉴定。然而，在司法实践中，并非所有司法人员皆以合格的司法鉴定结论为依据处理案件。

如1934年发生于南昌的刘懋淳、叶立勋两医师讼案中，南昌地方法院将案件委托江西省卫生处进行司法鉴定，在卫生处答复无法出具鉴定书、建议送交司法行政部法医研究所进行法医鉴定的情况下，法院仅凭卫生处的推断便对医师做出了有罪判决，行为相当随意[51]。同样发生于1934年的南昌江明医师讼案，尸体解剖后肿瘤部分被送往中央卫生试验所做病理检验，南昌地方法院在检验尚未完成的情况下便做出医生为业务过失致人于死的判决[52]。以上两项判决令人匪夷所思，但在当时，司法人员忽视司法鉴定的情形并非个案。

4 结语：进步与局限

司法鉴定制度在民国的建立对中国从古代检验制度到现代司法鉴定制度的过渡具有里程碑式的意义。

在鉴定主体方面，呈现出的是鉴定主体多元化的态势，既包括法医、检验吏等专职人员，也包括医生、医学团体、医学院校等兼职人员或机构。司法行政部法医研究所的建立为推进司法鉴定事业发展起到了举足轻重的作用。相较于前代的检验人员，民国时期司法鉴定人员进行的鉴定，依据更为科学，结论更为准确。

在制度层面，从清末至民国，我国完成了由仵作制度向检验吏制度、再向现代司法鉴定制度转变的转型。这条转型之路具有历史连贯性，尽管检验吏多遭诟病，但是检验吏制度实为我国传统检验制度向现代司法鉴定制度转变的一个铺垫。至民国时期，无论是国家的法律还是专业鉴定机构的规章制度，都为司法鉴定的发展创造出了较之前代大为进步的制度环境。在宏观层面，有法律法令等明确了鉴定人的资格、权利、义务等，在微观层面，有法医研究所的一系列规章制度等指导鉴定实践。

然而，毕竟司法鉴定制度在民国尚处于草创时期，不足之处在所难免，其中最为突出的当属鉴定需求的迫切性与鉴定认同度低之间的矛盾。

民国时期自始至终存在专业鉴定人员紧缺的情况，对此政府采取了积极的应对措施，非官方的鉴定个人及组织在一定时期内起到了弥补官方鉴定人员短缺的作用。同时，这也是一把双刃剑，民国法律缺乏完善的鉴定主体准入制度及监督机制等，在司法实践中形成的恶果即为鉴定主体水平参差不齐。

受限于不够完善的制度设计、鉴定人员自身的不足以及民众对现代司法鉴定的错误认识，民国时期司法鉴定结论的认可度不高，加之某些司法人员鉴定意识薄弱等原因，司法鉴定在民国时期没能发挥预期中的作用。尤其在医讼案件中，从《医讼案件汇抄》可见，重复鉴定、鉴定“打架”的情况屡见不鲜，鉴定权威性的缺失在某种程度上造成了医讼案件的久拖不决，成为医讼案件的一个痼疾。