“同案同判”的一种误读——兼谈适用“平等适用刑法原则”

金玺

对刑事犯罪案件的“同案同判”，不少人会予以如下解读：对犯罪的事实、性质、情节（包括犯罪情节和法定量刑情节）、社会危害程度相同的案件，应当判处相同的刑罚。例如，张某与王某同为交通局局长，收受贿赂的数额都是3000万元，犯罪的情节和犯罪的社会危害程度都相同，都有检举立功的法定量刑情节。按照“同案同判”的要求，对张、王应以受贿罪判处相同的刑罚。

上述解读，在公众中具有庞大数量的拥趸。甚至，不少法律同仁亦予以认同。然而，实际上，这是对“同案同判”的一种误读。

根据刑法规定和刑法原理，量刑的依据还应包括酌定量刑情节和人身危险性。也就是说，“同案”应是指犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和量刑情节、人身危险性都相同的案件。只有针对这种“同案”，才能作出“同判”。将酌定量刑情节和人身危险性排除在量刑依据之外，既有违刑法规定和刑法原理，又有失公正、公平。

以前述张某、王某受贿案为例，如果张某平素表现良好、全部退赃、真诚悔罪，而王某平素表现一般、拒不退赃、不愿认罪，那么对张、王处以相同刑罚就显然欠妥。在法定量刑幅度内，对张某判处的刑罚即应轻于对王某判处的刑罚。否则，对张某有失公正、公平。

需要指出：“同案同判”之二“同”，应是相对的、大致的，而非绝对的、完全的。法院在法定量刑幅度内，根据量刑情节中刑罚含量多少的不同、人身危险性大小的不同而作出有所不同的具体刑罚判决，是完全合法合理、无可非议的。理由如下：

首先，量刑情节中，法定量刑情节相同的，在有些情况下，量刑时可以同等看待；但在有些情况下，却不尽然。因为，即便是相同的情节，各自的刑罚含量也可能不同。同是自首，有的是真诚悔罪，如杀死女友后忏悔不已、多次自杀未遂而投案，有的是迫于无奈，作案后四处潜逃、最终被四面包围而投案。同是立功，有的得之较易，如毒枭检举马仔、同监犯“送功”等；有的得之较难，如马仔检举同案犯、到案后协助破获案件等。同是坦白，有的毫无保留，有的只供部分。前后二者的刑罚含量,显然有所不同。在从宽处罚的幅度上，前者应当大于后者。

至于酌定量刑情节引起的刑罚考量，更是难以做到案案相同。一方面，酌定量刑情节包括犯罪的时间、地点、手段、侵害对象、损害结果、动机，犯罪后的态度和犯罪人的一贯表现等。这些林林总总的情节，在犯罪的事实、性质、社会危害程度相同的案件中，难以完全相同。在数量上，有的多些，有的少些；在质量上，有的高些，有的低些；在指向上，有的趋于从宽或从严处罚多些，有的趋于从宽或从严处罚少些。这必然导致具体刑罚适用上的不同。即便是同样的情节，各自的刑罚含量也可能不同。在一贯表现方面，有的一般，有的较差，有的对社会具有重大贡献，有的长期为非作歹。在犯罪后的态度方面，有的不退赃，有的退部分赃，有的退全部赃。在犯罪动机方面，有的恶，有的善。在犯罪的时间、地点方面，有的是地震时的灾区，有的是日常时的小区等等。这同样也会导致具体刑罚适用上的不同。

其次，人身危险性，是实现刑罚特殊预防功能必须考量的因素，因而也是量刑的重要依据。犯罪人的人身危险性，既包括犯罪行为反映出的主观恶性，又包括犯罪人的身份、一贯表现、犯罪后的悔悟、积极赔偿损害等表现所反映出的再犯可能性。这种主观恶性和再犯可能性，在犯罪的事实、性质、社会危害程度、量刑情节相同的案件中，可能有所不同。同样是盗窃，初犯与惯犯，因急需钱为母治病与为赌博而筹集赌资，再犯可能性会有所不同。同样是故意杀人，事前蓄谋与临时起意，为报复社会而杀害无辜与因邻里纠纷而杀害对方，主观恶性会有所不同。既然有所不同，那么在量刑时有所区别也就理所当然。

走笔至此，还需谈谈与本题密切联系的一个问题，即，如何适用“平等适用刑法原则”。

“平等适用刑法原则”的基本含义，是指在适用刑法上人人平等。具体内容包括几个方面：

其一，法益平等：对刑法保护的合法权益予以平等的保护；其二，定罪平等：任何人犯罪都应受到刑事追究，相同的犯罪适用相同的定罪标准；其三，量刑平等：对违法性与有责性程度相同以及预防必要性相同的犯罪，应当判处相同的刑罚；其四，行刑平等：对于服刑的罪犯，应当严格按照刑法规定平等地执行。

适用“平等适用刑法原则”，需要明确以下几点：

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第一，法益平等并不意味着刑法不能根据性别、年龄、身体完整性等具体情况作出差别规定。例如：刑法规定，对于未成年人应当从轻、减轻处罚，对于怀孕的妇女、未满18周岁的人不适用死刑，对年满75周岁的人一般不适用死刑。

第二，量刑平等并不意味着司法不能根据不同地区经济发展水平和社会治安状况的差异作出差别量刑。例如：盗窃罪，在最高法院确定的数额幅度内，各地适用的具体定罪量刑标准即有所不同；在毒品重灾区，死刑适用的数额标准即宽于非重灾区。

第三，量刑平等并不意味着法院对相同案件不能根据酌定量刑情节作出差别处罚。例如：同样是入室盗窃3000元，甲之前表现良好、盗窃是为筹集学费，乙之前劣迹斑斑、盗窃是为获取赌资。从酌定量刑情节上考虑，对乙的处罚即可能重于对甲的处罚。再如，同样是受贿500万元，对作出卓越贡献的科研人才甲和没有突出贡献的乙，在量刑上即可能前者的刑罚轻于后者的刑罚。

第四，行刑平等并不意味着监狱不能根据罪犯的犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况采取分别关押、不同管理方式等予以区别对待。例如，将未成年人与成年人予以分别关押，根据老幼病残的不同情况采取不同管理方式，都未违反平等适用刑法原则。

其实，量刑依据完全相同的案件，几乎没有。在法定量刑幅度内，法官选择适用怎样的具体刑罚，应是其自由裁量权。否则，法官还真成了“量刑的工具”，可以为机器人所替代。