互联网投融资平台的规制逻辑

唐潇潇 李蕊

摘要：互联网信息技术在现代社会的基础性地位，投融资平台的优势地位及其可控性和金融创新与金融规制的动态博弈关系是对互联网投融资平台进行规制要考量的重要因素。对互联网投融资平台规制可从行为、交易和市场三方面开展，包括充分披露告知信息、提供平等中立服务、合法合理搜集使用个人信息等融合金融消费者保护理念的行为规制，强调互联网投融资平台作为“特殊居间商”和“资金流转平台”附随义务的交易规制，以及司法、执法机关审慎判断多边在线平台反垄断问题的市场规制。

关键词：互联网投融资平台;行为规制;交易规制;市场规制

中图分类号：D9   文献标志码：A   文章编号：1004-3160（2019）01-0087-09

互联网投融资金融模式中，资源配置的特点是资金供需信息直接在网上发布并匹配，供需双方直接联系和交易，不需要经过银行、券商或交易所等传统中介，[1]典型如P2P网络借贷、股权众筹等，都是通过互联网进行的新型类直接融资方式。伴随这类互联网金融产品出现了一类平台主体——互联网投融资平台，负责提供交易双方供需信息，完成信息匹配，甚至开展贷前审核与资信评估、参与资金转移、借款期限届至出现违约风险时催收款额等。中国监管机构开展互联网金融专项整治以来，成效积极但风险形势依旧错综复杂，互联网投融资失范现象频发，对金融稳定的冲击不容小觑，如何进一步规范互联网投融资秩序，规制平台行为，健全适应互联网金融发展的监管制度体系，是一个跨金融、信息技术和法学领域的时代性课题。本文从法律视角出发，结合金融运行规律和互联网技术原理，尝试对互联网投融资平台规制作一个初步探索。

一、对互联网投融资平台进行规制的特殊考量

互联网投融资平台最重要的两个要素是互联网平台和投融资功能，因此互联网技术在现代社会中的基础性地位和可控性，以及投融资平台的优势地位和金融创新属性，是对互联网投融资平台进行规制必然要考量的重要因素。

（一）互联网技术的基础地位与规制必然性

互联网孕育于信息技术革命，建构于微电子学（microelectronics）、电脑（computers）与电信（telecommunications）等三个电子学领域的主要技术创新汇聚，发展于数码语言的普及与沟通系统的纯粹网络逻辑，以及其后的TCP/IP协议、全球信息网（WWW）技术和超文本传输协定（HTTP）等一系列网络技术。追溯信息技术革命简单但变化剧烈的历史序列可知，网络空间诞生于美国国防部的一个研究项目，目的是试图设计出不易被核弹攻击和摧毁的通信系统。互联网建立发展背后的军事策略、大型科学组织、科技产业，以及反传统文化创新等众多巨大力量，加之可普遍存在的电脑运算、移动电话崛起和纳米技术导向的晶片制造等，[2]都意味着电脑网络将成为人类生活的基本因素。故以具有重大变革意义的互联网技术为基础，叠加非法定金融创新因素的互联网投融资迅速进入监管视野实属必然。

（二）互联网平台可控性与规制可行性

网络空间诞生于军事项目，设计初衷就是意图替代某种控制装置;“网络空间”（cyberspace）一词本意并非指“自由”，而是指“控制”，该词可以追溯到“控制论”（Cybernetics）领域，即对远程控制的研究;控制论的主要动机是发现一种更好的控制方法。从控制论角度看，互联网技术不是中立的，谁最终掌控了代码谁就控制了互联网空间权力。正如劳伦斯的三个诘问：代码如何规制，代码作者是谁，以及谁控制代码作者——这些是在网络时代实践正义必须关注的问题。[3]以比特币为例，虽然2008年中本聪邮件公布时就宣布要借助区块链对其“去中心化”，其创始人也致力于建立一个完全没有中心化的机构，意图通过点对点实现价值传输，但是比特币运行平台背后，有人在制定规则、有人来维护系统，所有运行平台、运行规则处处存在第三方身影，[4]这就从实践层面验证了广泛控制的可能性。

（三）平台的优势地位与规制必要性

平台经济时代，发生了所谓“意识形态国家机器”逻辑到“注意力经济”逻辑，从信息控制“把关人”（Gatekeeper）过滤模式到信息中心节点集聚模式的转变;在这一转变过程中，各种中心节点（常表现为平台）始终是网络信息传播、集聚和接收的聚焦点，虽然网络集中形式会发生变化，但是这种集中实质并没有削弱。[5]在工作岗位和价值创造分散化的今天，通过这种集中，互联网平台可以对包括大数据在内的一系列资源和生产要素进行有效组织和掌控，往往拥有超强权力和中心地位。以国内P2P网贷旗舰平台——宜信公司旗下的宜信惠民为例①，根据2018年5月31日平台运营数据显示，自2016年7月7日平台上线起，通过网贷机构撮合完成的借贷项目本金累计2204.24亿元，交易4，017，764笔，成功借款人总数为3，002，835人，出借人总数为1，162，178人，待还款人总数也达到1，126，109人;再查看其注册协议条款，第9条规定“任何信息从宜信惠民发出起，即视为已告知用户，用户不得以任何理由否认合同效力或拒绝履行合同规定义务”，第14条规定“宜信惠民保留单方面制定及调整服务费用的权利”，第38条第2款规定“但用户应同意全面接受宜信惠民与其他用户签订的任何协议，并承诺按照该协议承担相应的责任和义务”。從庞大的数据信息，到“履行信息告知”“费用收取权利”“合同约束效力”等格式条款，均可以看出平台的优势地位和中心地位。

（四）互联网金融创新与规制相对性

细数金融创新发展历程，从上个世纪50年代到90年代的各类创新，尽管创新特征迥异，但目的多以逃避监管、突破管制、分散和转嫁风险等为主，[6]互联网金融创新产品也有这一特点，具有风险点，产生新问题。金融创新对金融市场的冲击必然会引发金融监管，而金融监管就像20世纪70年代的通货膨胀率、汇率和利率变动一样，也反过来刺激金融组织及其产品创新，同时构成金融创新的外在约束因素。[7]由此，在金融监管与金融创新之间形成了“监管—创新—再监管—再创新”[8]的动态博弈过程。博弈意味着需要平衡，需要随着形势变化采取不同措施：一方面若持续严格管制，金融服务经济的功能将受到影响，之所以说金融是现代经济的血液，很大原因在于通过金融创新不断创造着新的资源配置方式和路径;另一方面，若监管过于松懈，又可能会发生如2008年全球金融危机，因金融创新和监管缺失，产生系统性金融风险。[9]在规制互联网投融资平台时，要明白这种金融创新的运行机理，正确认识互联网金融创新的风险性和正面效应，避免出现过度压制或者过分提倡两种分化立场。

综上，一方面通过互联网技术使作为实质交易场所或空间的平台，其自身不能被规制，一方面平台上的金融创新、交易行为乃至消费者权益保护均需凭借平台进行;因此，在对互联网投融资平台进行规制时，要着重考量这几方面的因素。

二、融合金融消费者保护理念的平台行为规制

作为互联网投融资平台的金融消费者，其抗风险能力一般不高;有的是没有被传统金融服务覆盖的客户群体，资金偿付能力和资信状况相对较低，获取互联网投融资支持的意义重大，但也呈现出较高的违约可能性;有的是拥有小额闲置资金的散户，往往缺乏必要的金融投资专业知识，出现“搭便车”“随大流”等集体不理性行为的可能性大。故金融消费者保护成为互联网金融监管的重要理念和目标，交易各方的互信机制也是互联网金融发展的重要基础。

（一）互联网金融消费者的特殊性分析

在规制互联网投融资平台时，需要结合金融消费者的特殊性来考量投融资平台的行为规范和责任承担。第一，金融消费者保护与普通消费者保护具有非同源性。从经济史角度考察，现代消费者运动滥觞于以大萧条为背景，从自由放任哲学向国家干预思潮过渡的20世纪30年代;而金融消费者保护立法则缘自以滞胀为背景，金融“脱媒”与“创新”浪潮冲击金融监管向放松监管倾向过渡的20世纪60、70年代;[10]第二，二者范围和内容不同。相较于一般市场，互联网投融资市场是双边或多边市场，平台金融消费者既包括需要金融投资机会服务的一方，也包括需要金融融资机会服务的一方，既要保护投资者不受欺诈，也要保障融资者获得公平融资机会。第三，金融消费产品具有高度复杂性和专业性。外部投资者很难判断协议所含的风险与收益，即使是发行人高管，也不一定能获得金融产品完整有效的信息，监管机构也难以完整和及时预见金融创新的正负影响;所以有学者认为，金融创新监管的关键并不是信息本身对称与否的问题，而是与“信息披露”息息相关的公司治理科学与否和高管人员审慎履职与否的问题;[11]互联网投融资平台较容易利用金融消费者前述局限性故意遗漏关键信息、选择性告知产品内容或者主动诱导其作出不利于自身利益最大化的选择，这种选择还附带可能扭曲金融市场价格的后果。[12]

因此，从监管角度，要求互联网投融资平台不仅要履行比一般经营者更严格的信息披露和风险提示义务，还要履行适格审查、投资者教育等特殊义务，从消极不侵害转变为积极作为。例如，对在传统金融领域融资能力普遍较弱的资金需求方，有审慎筛选权力和维护公平准入职责;对明显区别于专业投资者的资金提供方，有基于诚实信用原则产生的附随义务，包括防范欺诈行为等;主动履行投资者教育职责，区别投资者风险认知、承受和管理能力，提供差别化市场产品和服务，要求投资者如实提供相关信息，教育其根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险等;甚至要建立第三方代偿机制，由非借款人或非网贷机构的第三方融资担保公司进行优先赔付本息，保护借贷者权益，通过综合运用风控手段防范系统性风险发生，维护金融市场秩序，履行社会责任等。

（二）将金融消费者保护理念融入互联网投融资平台行为

综上所述，作为线上金融时代的“公共承运人”，[13]互联网投融资平台的核心责任应当是坚持金融消费者权益保护理念，不滥用权力，做到事前披露信息，事中平等服务，事后加强保密，具体包括以下几个方面：

第一，充分披露和告知信息义务。金融市场有两类严重信息披露问题：一是信息不对称，二是信息不完全，前者是指信息在市场参与者之间分布不均衡，容易引发参与者的机会主义行为，后者是指市场信息本身不真实、不充分，涉及信息质量效用，与市场完备性相关。在资本市场，决策者要使各自拥有的特殊信息在相互之间真实而充分地流动，以改善各自福利状况，需要付出很大的成本，也是市场作为一种制度安排所要付出的交易费用的核心部分。[14]结合互联网金融消费者的特点，为互联网投融资平台设置更为严格的信息告知和披露义务，由其承担较多信息成本（包括搜寻、处理、证明成本等），能够在一定程度上减少这两类严重信息披露问题，从而更好地发挥市场资源配置功能。

第二，提供平等、中立的服务义务。当前，“普惠”已成为创造公平环境和谋求发展权利的诉求之一，这里“普惠”也可理解为促成金融大众化[15]。金融大众化过程，就意味着要有效解决无理由的收入不平等问题，这种“不平等”不能通过努力或才智因素进行合理解释。所谓平等、中立的服务义务，就是要通过制度规则设计，尽量消除市场主体因为非主观因素导致的不平等，保证各个层次的金融需求者在市场上获取公平的利益、服务和机会。互联网投融资平台缘起于民间闲散资本投融资，契合于小微金融和普惠金融，拓宽了传统金融机构的交易边界，因此要求平台提供平等、中立服务义务，对实现消费者的平等、公平权非常重要。

第三，合法合理搜集和使用个人信息义务。信息资源已成为重要生产要素，我国作为信息化后起国家，从整体上提高信息资源开发利用水平，促进个人信息开发利用当属应有之义。[16]平台经济是一种依赖用户规模的注意力经济，数据的商业价值日益凸显。有学者主张，数据作为现代民法中一类新型民事权利客体，数据企业只要是合法地收集并存储数据，就可以基于这种行为取得对数据的相关权利，这些权利是基于法定行为的原始取得，而不是基于买卖等法律行為继受或派生取得。至于数据企业从基础数据中产生的增值数据，更是如此。[17]实践中，平台企业中也出现了众多数据保护不力的突出问题，例如“神不知鬼不觉”收集或非法窃取数据，超范围过度搜集数据，霸王式“一揽子”授权或“诱导、强迫提供”数据，数据流转授权不足，第三方数据使用失范，数据泄露或非法提供、非法出售等问题。[18]实际上，无论是考虑个人信息在金融领域的经济价值，还是考虑个人金融信息的敏感性和影响力，都应当要求互联网投融资平台在合理搜集和使用个人信息时比一般平台公司履行更为严格的注意义务，并要求其遵守详细的规程。例如PCPD（香港个人资料私隐专员公署，Office of the Privacy Commissioner for Personal Data， Hong Kong）专门制定了《个人信贷资料实务守则》（2013年1月修订版），并且开篇明义：如资料使用者违反此守则，则在根据条例进行的任何法律程序中，可作出不利于资料使用者的推定。[19]同时，除了要求平台严格履行合法合理搜集和使用个人信息的义务外，还可以赋予消费者个人信息自决权，以拒绝他人对个人信息的不当利用;当企业数据权利与信息自决权相冲突时，应当优先保护人格权利，比如合理拒绝企业定向推送产品信息等。①

三、强调互联网投融资平台附随义务的交易规制

（一）强调互联网投融资平台附随义务的必要性分析

互联网投融资平台普遍适用“通知和同意”规则来订立所有合同条款，仍以“宜信惠民”P2P平台协议为例，第29条规定：“为了向用户提供或推荐服务、产品，或为了向用户提供更完善的服务，您同意本平台在宜信旗下公司内部的第三方共享用户的相关信息，向用户提供其可能感兴趣的信息，包括但不限于产品和服务信息;在征得用户同意后，可能通过系统向用户展示个性化的第三方推广信息，或与宜信惠民合作伙伴共享信息以便他们向用户展示有关其产品和服务的信息。”除非选择不与这些行业内优秀的P2P平台合作，否则用户不仅要“同意”其个人信息被平台免费使用，而且还将授权扩大到关联第三方，消费者看似有同意权，实际上与服务者之间形成了一个不平等平台，服务者提供了一个复杂的“要么同意要么离开”条款，而用户只有很短的时间去评估它的可接受性，这是一种市场失效。[20]但是正因如此，就彰显出从司法角度，运用诚实信用、利益衡量等原则对平台违反合同附随义务（安全保障义务）进行救济的必要性和重要性;个案中，法官依据附随义务规则灵活判定责任分担，最大限度地维护金融消费者合法权益，即使平台尽到通知义务，而且金融消费者点击“同意”，平台也并不因此当然免责，金融消费者也可能会因实质不公平获得应有保护。

（二）作为“特殊居间商”的附随义务

单个节点交易中，互联网投融资平台对交易协议达成、交易价格商定、交易履行以及交易违约责任追究的控制力非常强，使这种交易更像一种三方同时参与的交易，明显有别于传统的“商家—消费者”模式，也有别于“买方—中介—卖方”模式，[21]另外平台获益方式往往与成交金额和比例相关，这一点也与普通“中介”特点有别。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令〔2016〕1号）第九条规定，网络借贷信息中介机构应当履行的义务，除商事居间人如实报告订约机会或媒介订约的主要义务外，还需要履行诸多远超一般居间合同规定的义务和责任，诸如：资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等;对出借人与借款人资格条件、信息真实性、融资项目真实性、合法性进行必要审核;采取措施防范欺诈行为，发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形，及时公告并终止相关网络借贷活动等类金融义务。因此，可以将平台定位为一种从事金融活动的特殊居间，在金融交易活动中要承担更严格的注意义务;如果未尽必要注意义务，即使非因故意而未能核实与订立合同相关的重要事实，也可认定为违反附随义务，要承担相应损害赔偿责任。这与普通居间商的注意义务不同，普通居间商只有故意隐瞒与订立合同相关的重要事实或提供虚假情报，损害委托人利益的，才不得要求支付报酬，并应当承担对委托人的损害赔偿责任。

（三）作为资金交易流转平台产生的附随义务

借贷资金在线流转模式，往往产生巨额交易沉淀资金监管和网络借贷账户等虚拟财产保护的问题。一是与交易资金监管相关的义务。目前，根据《网络借贷资金存管业务指引》（银监办〔2017〕21号）文件有关规定，监管框架已明确：首先，互联网投融资平台流转的借贷资金是由借款人、出借人和担保人等进行投融资活动形成的专项借贷资金及相关资金;其次，这些资金必须存管至在商业银行开立的网络借贷资金存管专用账户。其间，互联网投融资平台作为委托人，主要在系统开发、信息披露、数据提供、客户服务等方面履行职责。二是与虚拟财产监管相关义务。我国民法总则以概括性、指引性规定承认了虚拟财产法益，在“民事权利”一章规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”;侵权责任法则规定网络侵权责任为一般侵权，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。但我国法律对虚拟财产的权属界定和相关法律体系并没有明确。对平台而言，虚拟账户或游戏装备都是代码，是权力，更是利益，平台对此具有强大的控制力，可根据不同情况对账户进行审查、限制和冻结;与此形成鲜明对比的是，平台具有订立合同和解决纠纷的专业实力，而消费者的举证能力则相对弱势。在此，有必要重新审视传统财产法规下支配权与使用权的产权架构和规则安排，不论平台对财产享有何種权利，金融消费者的财产使用权具有相对重要性，应当优先受到保护，平台的规则制定和义务履行应当充分保障金融消费者对虚拟财产的使用权。从实践来看，因为平台行为导致虚拟财产利益损失的主要有两类：第一，经营者实施的行为直接导致虚拟财产损失;第二，经营者未尽到安全注意义务导致虚拟财产损失。以前述权益衡量为基准，在第一种情况下，经营者需要证明自己采取冻结、删除虚拟财产等行为具有正当性，否则应承担侵权责任;在第二种情况下，如果系因经营者未尽到安全注意义务的，应承担相应责任。[22]

四、审慎判断多边在线平台反垄断问题的市场规制

大型互联网投融资平台有天然垄断嫌疑，它连结双边或者多边市场，聚集众多不同、但相互具有需求依赖性的经济主体，而平台核心业务是提供一种通用的虚拟场所来促进两组或多组不同客户群体成员进行相互交流，[23]由此即构成网络效应，即某个产品或服务的价值随着相关消费者数量增加而增加，这是多边平台经济的关键特征。网络效应表现为直接和间接网络外部性，直接网络效应下，“网络用户的利益直接取决于有多少其他用户上网”，间接网络效应下，“因为网络用户的利益间接地受价格和互补产品的影响”，这类需求方、供给方规模经济往往会导致网络行业在全国甚至全球范围内被一些大企业所控制。[24]但是反垄断法上的市场支配力并非单纯看市场份额，这只是认定市场支配地位的一种因素而非全部。经济学上的垄断并不必然构成反垄断法的规制对象，即使某些互联网市场已经处于寡占市场，但反垄断法是否应当去反对还需进一步分析。只有证明这些处于寡占地位的互联网企业实施了反垄断法上的滥用行为时，反垄断法才能起作用加以禁止;更进一步说，在线多边市场是争夺注意力的市场，很少有互联网企业在取得高市场份额后就会安于现状或试图简单以提高产品或服务价格方式来获取高额利润（事实上前述间接网络效应使其难以由此获得高额利润），竞争压力和用户争夺使具有市场支配地位的互联网企业并不会轻易滥用这种地位。我们知道，反垄断法实施目标是经济效率，经济效率最终指向是消费者福利，因此对所谓互联网垄断现象不能过于严厉，也不能将其与传统经济领域的垄断现象等量齐观。[25]多边在线平台的反垄断具体问题繁多，且往往涉及爬虫技术、流量截取等细分技术领域，每个争议都值得另辟新文深入研究，非本文篇幅所能承担，故不再一一论述。

五、代结语：互联网金融法治的未来

互联网投融资的兴起发展与电子商务、民间借贷和信息产业密切相关，契合为小微企业融资服务和普惠金融理念，有利于促进金融向服务实体经济的本质回归。但是，囿于技术的复杂与认知的有限，互联网投融资平台创新行为及其效果难以为立法者、监管者事先充分预见;同时金融利益集团有强大的“监管俘获”能力，具有“谋求钱生钱”的本性;另外舆论场上还裹挟着所谓“大而不能倒”的论调。因此，为避免互联网金融落于窠臼，背离发展初衷，产生重大风险，就要充分发挥法律规制作用，让所有互联网金融行为都在法律框架和法治轨道下运行，充分发挥法律和经济的相互作用，[26]包括完善金融监管法律和其他法律制度建设，通过司法制度和实践创新推进互联网金融创新等。例如，立法规制方面，加强互联网投融资平台公司治理，运用信义义务规制，促使高管人员准确理解金融创新开发产品给自身和社会带来的后果，从而更加审慎决策;[27]司法实践方面，构建互联网投融资在线争议解决机制（ODR），设立互联网法院并完善相关审理制度机制，充分发挥在线诉讼集成优势和便利特点，从而增强互联网投融资平台消费个体维权意愿，建立健全问题平台的债务处置和退出机制，更好地维护社会经济秩序，保障金融消费者权益;[28]协同配套方面，完善社会信用机制，联合惩戒失信人员，加强互联网投融资行业等市场参与主体守法自律，进一步完善信用信息共享平台，降低征信成本，更好满足现代社会以不改变所有权为条件的财富调剂需要;这些法治举措，都将进一步促进互联网金融健康发展。

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责任编辑：杨 炼