网络游戏的作品属性及其权利归附

魏佳敏

[摘 要]网络游戏行业的兴起，带动了电子直播产业的迅猛发展。其中涉及的著作权问题得到了广泛的关注，游戏开发者与直播玩家的利益之争也愈演愈烈。数个经典案例的裁判要旨展示出目前司法实践摇摆不定的处理态度，法院是否将电子游戏赛事画面视为作品的判决标准不一，相继影响到玩家的直播行为的侵权判断。结合比较法研究与法益原则，分析作品的独创性含义，把握其本质要件。无论从单一要素还是游戏整体出发，都得出游戏画面属于作品的结论，可将游戏画面整体视为类电影作品保护。确定游戏直播画面的作品属性及权利属性最为重要，需区分个人直播与大型电子竞技。个人直播行为并未创造出作品，玩家只是按照游戏指令进行操作。而大型电子游戏竞赛直播配有镜头的切换、专业的解说等，类似于电影的摄制，具有独创性。进而探究玩家在网络游戏直播画面中的定位，其既不是作者，也不是表演者。电子游戏与电子游戏直播在目的、价值与功能等方面有很大区别，电子游戏直播活动的转换性程度较高，属于合理使用的范围，并不构成对游戏著作权的侵犯。

[关键词]网络游戏直播画面;个人直播;大型竞技直播

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2019）02-0067-05

一、问题的提出

近年来，网络游戏行业兴起并飞速发展，其竞技性与趣味性不仅吸引了许多受众，还带来了巨大的商业利益。电子直播产业链相继运作起来，更多的群体参与，互动性大大提升。但权利保护问题与利益主体之争的弊端也随之暴露出来，司法实践的应对态度也未能统一。

首例电竞直播案“耀宇诉斗鱼”纠纷中，原告上海耀宇文化传媒有限公司承办了DOTA2游戏的亚洲杯赛事，并通过计算机软件截取了游戏自带的比赛画面，在其中加入了直播间的摄像画面、解说内容以及字幕、灯光、照明、音效等内容，并通过慢镜头回放、摄像角度的选择等，形成了具有独创性的该赛事直播的音像视频。被告在未经授权的情况下，全程直播了DOTA2赛事。法院认为，首先，被告对正在进行的涉案赛事进行了实时的视频直播，在直播结束后不提供涉案赛事录播内容的点播观看等服务，网络用户不能够在其个人任意选定的时间观看涉案赛事，故被告直播涉案赛事的行为不落入信息网络传播权的控制范围。其次，赛事直播不同于电影制作，提前设计好剧本。大型电子竞技赛事，是玩家们将游戏代码指令转变为动态画面的一个过程，呈现出的画面是由参赛选手按照游戏规则、进行不同操作所形成的，结果也具有不可预测性，故涉案赛事的比赛画面不能以著作权法上的作品保护。

“梦幻西游”案中，网易公司作为“梦幻西游2”的著作权人，对于涉案图片、文字和声影等享有权利。该款游戏在普通用户和游戏玩家中具有广泛的影响力。华多公司提供游戏直播的平台，在未经授权的情况下，从事该款游戏的直播行为。法院认为：涉案游戏凝结了作者的心血，属于可复制的智力成果，具有独创性。游戏研发过程中，程序员根据需要实现的功能进行具体代码编写后形成的。研发者已预设了游戏中每个元素及相互之间的组合，呈现的不同画面也相应归入游戏研发者的设计范围内。故用户在操作电子游戏过程中，并无著作权法意义上的创作劳动。被告的这种行为侵害了原告对其电子游戏呈现画面作为类电影作品的著作权，应承担侵权责任。

从以上几个案例中可以发现，部分法院并不认同电子游戏直播画面属于作品，进而否认网络游戏主播的侵权行为，但也有法院认为电子游戏画面应当视为类电影作品加以保护。对此，电子游戏画面本身、游戏直播画面是否为作品？玩家或直播平台是否侵犯著作权？是本文所要探讨的重点。

二、作品的独创性

研究电子游戏画面或直播画面作品属性的前提，首先要把握“作品”的独创性要求，包括独立完成与创造性。重点在创造性，即作者本人需要在作品中体现其个性化，并创作出特有的多种元素。当然，作品的不同类型之分会让我们思考，是不是以同样的创造性标准来衡量和把握所有作品。因为每一种作品类型的可创作空间都各有区别，个人可发挥的智力范围也有参差之别，一味地要求创造性，可能会使很多创作物难以纳入“作品”范围内保护。如计算机软件等数据型作品，很难体现出个人独特的智慧，其更多地体现在反复获取性。

认定作品的独创性，可以从几个原则来指引。利益平衡原则是精神上的指引，包含着作者权利与义务的平衡、个人利益与社会公共利益的平衡。独创性的标准制定体现出不同利益的权衡，标准制定的越高，则受保护的作品越少，相应地每个作品的公共利益保护范围就越广，反之亦然。在保障作者个人利益与社会公众的利益诉求之间，需考虑独创性标准的构建。一方面鼓励创作者的创作行为，另一方面为社会营造出更多停留在公共领域的部分，提升在已有的基础上继续进步的动力[1]。若将标准设定过高，导致将部分表达形式垄断，后继者继续创作的难度也会增大，这与著作权法鼓励创作的立法初衷相违背。其次，重视作品的社会经济价值。如前文所述，要求每种作品都突出作者的个人印记，是难以适应各种类型作品的完善与现代版权法的发展。当因为作品本身的属性而致可創作空间不多时，应重视作品的价值性。其在传播过程中，给之后的创作者带来的借鉴价值与创作动力，是高于作品本身所蕴含的个人创造力的。

从客观价值出发，作品本身增加了社会的著作成果，适当在某些程度上减弱其创造性的要求，仍不影响其作为“作品”加以保护。

三、网络游戏的作品属性

游戏的研发是一个体系化连续的工程。网络游戏的完整呈现包含了软件的研发、美工的设计、故事情节的描绘。软件主要是程序的编写，将计算机代码指令与文字、图片、音乐等相匹配，形成统一的指令库。使之随着游戏的运行以及玩家的操作，自动转换调配。其中还包括选择背景音乐、展现故事情节、现象不同的场景、勾勒人物形象及其服装、道具等，细节到到每个人物的技能设置、自带的音效，所有元素的配合才能构成一个网络游戏。

（一）单个元素的作品属性

从上述游戏研发所需的各个环节来看，首先，计算机软件可以单独作为一个作品保护，《计算机软件保护条例》也明确了软件开发的著作权保护。其次，文字包括游戏名称、人物、游戏环节、地点名称等，都可构成具有独创性的作品。背景音乐加上每个人物情节的自动音效，享有音乐作品的权利也不容置疑。最后，每个人物形象、场景，每一帧图片，从素材到轮廓、构图以及整体布局，都是无数个符合著作权法规定的美术作品。

故而，从整个网络游戏各个组成元素单独来看，都可以分别作为计算机软件、文字作品、音乐作品和美术作品来保护。相应地，网络游戏本身享有数个著作权。

（二）整体的作品属性

若将电子游戏的软件、美工、音乐等拆分开来列为不同作品保护，不仅破坏了游戏的统一性与完整性，更体现不出电子游戏的真正表达。此时，从整体来看网络游戏，是否可以称为“作品”？可以将其归为哪一类作品来保护？一直存在多种争议。

当网络游戏开始运行时，其中的美术、音乐、文字等元素，都会动态有序地配合运行。指令库内的代码也会随着玩家的操作，按照其中成千上万的不同组合，以动态的游戏画面呈现出来。有学者认定，网络游戏运行的整体過程具有较大的随机性，并非按照同一种模式、一致的程序往下发展，其过程难以复制，结果不可预测。故而指出网络游戏不是作品，不符合作品的特性要求。

根据我国《著作权法条例》的规定，可以看出“电影作品和类似摄制电影的方法创造的作品”有以下几个构成要件：由一系列有伴音或无伴音的画面组成;摄制在一定介质上;借助适当的方式放映或以其他方式传播。尽管著作权法上没有单独为电子游戏创设一个作品类型，但这属于法律未能即时跟随信息化时代发展的固有弊端，故而可以将网络游戏暂时归为“类电作品”加以保护。虽从制作方式的角度，网络游戏并非摄制完成。但《伯尔尼公约》强调的是动态画面的连续性，并非强制要求必须是“摄制”的方式[2]。在理解这一法律条文时，应该做目的解释和扩大解释，可以得出网络游戏本质上是符合类电作品的要件的。

同时，我国《著作权法修订草案》已经提出，用“视听作品”来重新定义该类作品。不要求必须用“摄制”方法，只要技术设备可以感知即可受著作权法保护。故而，网络游戏是可以作为作品加以保护的，其著作权归属于游戏的研发者。

四、网络游戏直播画面的权利归附

网络游戏直播，是玩家借助主播平台，对游戏进行解说并与观众进行互动的一种活动。所呈现的画面为全屏的、动态的游戏画面，或显示游戏过程的功能设置和选择页面、以及聊天的文字内容，或以小图形式显示主播人员。网络游戏直播画面区别于游戏画面，其是否构成作品，具有较大争议。

（一）网络游戏直播画面不是作品

有观点认为，网络游戏直播画面缺少独创性，玩家是按照游戏事先设置好的规则与程序进行操作的，即使呈现出的画面各有不同，也是在游戏研发者的设计范围内。游戏的研发者创造出角色、场景、音乐等不同的要素，安排不同要素间的相互匹配，用户只是将其各种类型的动态画面展示出来。直播画面的核心仍在于电子游戏本身，玩家只不过进行了操作行为，并未倾注具有独创性的智力心血，故而不能据此认定为作品。

（二）网络游戏直播画面是作品

持有“作品属性论”的学者认为电子游戏本身存在着许多创作空间，玩家在玩游戏的过程中倾注了个人的独创性投入，创作出专属的作品。从网络游戏各个元素来看，包括软件、文字作品、美术作品以及音乐作品等。有学者认为，当玩家进行游戏操作时，会加上自己的解说与互动，再结合以上各种作品进行汇编的一种呈现，直播画面就是各个作品的整合，故而可能构成汇编作品。

其他观点表明，游戏玩家在玩游戏的过程中，是一种事实上的创作，即使玩家主观上并没有创作作品的意思，但实际上玩家投入了智力与高超技巧，在有限的表达形式范围内，保留了原游戏作品的本质，又增加了个人的独创部分。同时，电子游戏传达的核心部分，每位玩家都能有各自的表达方式，在这空间内进行了演绎性创作。我国应借鉴国外立法对演绎作品作开放式规定，不应局限于改变、翻译、注释、整理这几种创新新作品的形式，玩家的操作行为的成果应认定为演绎作品。

（三）区分玩家个人直播与游戏赛事直播

网络游戏直播要区分为玩家个人直播和游戏赛事直播行为，在判断电子游戏直播画面的作品属性时，应该区别分析。

1.玩家个人直播。对于网络平台直播网站，玩家个人自行录制其参与游戏的全部画面，加上个人解说等。一般而言，玩家个人直播其游戏过程，展现其玩游戏技巧，并与观众不断进行互动，此时并没有任何创作作品的空间。直播画面主要核心部分仍然是游戏画面，仅仅伴随着主播个人的解说与互动，不能因此而认定玩家创作出一个独有的作品[3]。

无论玩家的技巧与方法多么高超，都跳不出游戏作品本身这一圈子，如果认为玩家个人直播玩游戏即创造出作品，那么就会出现不同主播根据同一游戏创造出无数作品的状况。玩家直播显示的画面是根据指令与程序预设运行结合的结果，其画面构成、布局具有开放性和不可预测性，包括游戏设计者在内的任何人无法预见下一帧画面的呈现状态。直播画面不同于电影画面，电影作品可以按照剧本设计好的路线完成下去，而直播融汇了游戏本身不同的代码指令与玩家个人瞬息的互动操作，不确定性与不可预测性较强。从此角度而言，直播画面也不构成类电影作品。

2.网络游戏竞赛直播。大型的电子游戏竞赛直播，区别于玩家个人直播，电子竞技赛事的主办方会结合双方的人员进行安排，切换镜头，配有专业的解说，甚至会有慢镜头的回放等。实际上，这一过程类似于电影的摄制。虽然此时游戏本身仍然是主体部分，但赛事的安排，舞台的设计，赛制的策划等一系列的流程，都需要巨大的智力投入，显然是具有独创性的。此时可以认定竞赛主办方创造出了一个不同于游戏本身的新作品。

（四）玩家在网络游戏直播画面中的定位

1.玩家不是网络游戏直播画面的作者。玩家个人直播操作游戏时，并没有创作出一个新的作品，在大型电子竞技比赛中，尽管创造出新的作品，著作权人也是竞赛的主办方。不能因为玩家投入了技巧与方法，而将其视为一种演绎。玩家从开始进入游戏界面的那一刻，即落入游戏开发者的规则指令中。尽管不同玩家或同一玩家不同次操作，都会产生不尽相同的画面和组合，但这些都是游戏开发者事先设计的成果呈现。玩家玩游戏并非是个性化创作，游戏中不同的元素排列组合即会产生多样化的动态场景，玩家用户通过操作游戏而将各种组合一一展示出来[4]。

况且，玩家参与玩游戏并没有创作作品的目的，其为了追求娱乐、主播人气以及其他商业价值等。从权利分配的角度，游戏开发者前期投入极大地心血与智慧进行游戏的创作，配之以后期不断调试、检验，这独创性的智力成果本应受到《著作权法》的保护。而用户通过下载或者付费的方式即可参與游戏当中，享受游戏设计者的成果，甚至通过游戏直播获得收益。若让玩家也享有作者的权利，将导致游戏开发者与玩家间利益失衡。

2. 玩家不是表演者。有观点主张，玩家虽然不能享有作者身份的权利，但其投入了劳动成果，向观众传播了游戏画面，至少可以赋予表演者身份予以保护。但从文义解释出发，表演权分为现场表演和机械表演，通过各种方式向公众表达作品的美感，一般限定为文学、艺术等作品。玩家玩游戏的行为并非是一种表演行为，仅仅是单纯参与操作游戏的一个过程，不能将玩家视为表演者[5]。

五、网络游戏直播行为不构成侵权

网络游戏直播行为是否需要被《著作权法》规制，也存在许多争议。部分学者认为，无论是玩家的个人录制视频并上传的行为，还是有运营方组织一场专业的电竞直播，都是一种商业性质的增值行为，它不同于传统意义上对合理使用的界定，也异于对美术、音乐作品的可允许范围内的使用。另外，电子游戏直播本身毕竟以游戏画面为主，无法脱离游戏的独创性特征，在认同游戏是视听作品的前提下，玩家个人及直播平台没有进行游戏直播的合理性根据。电子游戏直播与游戏本身形成了某种替代关系，玩家个人及其合作的直播平台，通过游戏直播的形式，增加互动性与趣味性，获取可观的收益，延伸了网络游戏的发展。实际上，这是对于游戏著作权人潜在市场的瓜分，抑制了著作权人的发展空间。

若采用比较法中“合理使用”的三步检验法进行验证，也认为构成合理使用。一方面，不与作品的正常使用相冲突。电子游戏具有较强的实际操作性与互动性，观看游戏直播的受众并没有迈入到个人操作阶段，仅通过观看了解到这个游戏，学习高超的经验与技巧，电子游戏的精髓部分并非通过观看直播就可以领略到，故电子游戏直播不会对游戏本身形成替代关系。直播行为可以起到宣传作用，每一款新推出的游戏都可以通过玩家的直播行为向广大受众传播，以提升游戏的知名度与影响力。另一方面，没有损害原作者合法权益。由前述可知两者不存在替代关系，因游戏直播传达给观众的画面与信息，反而带来了潜在的价值[6]。

在判断电子游戏是否构成合理使用时，也可区分玩家个人直播与大型电子竞赛。针对玩家个人直播，从“转换性使用”角度考虑，电子游戏与游戏直播并非属于同种类的竞争领域，两者的价值、功能和目的都各有侧重。游戏个人直播增加了解说、互动性交流，通过玩家的个人视角赋予游戏新的内容，转变了原先的功能。电子游戏直播转换性使用程度较高，对游戏本身的市场影响较小，游戏不会因此而被分流部分受众，受众观看游戏直播，并不会响游戏本身著作权的获利，反而会增加影响力，更吸引玩家们，是种良性互动传发方式[7]。在大型电子游戏赛事直播中，重点在于双方的对抗性与竞技性，而非展示游戏本身的独特之处，观众更也关注激烈的赛事比拼和竞争情况，故而具有更强的转换性，构成合理使用。

电子游戏直播目的并非在于展现游戏的有趣程度或者是游戏画面的美感，更多是为了表达主播的个人情感以及游戏技巧。游戏市场中，关注的则是游戏本身的可玩性，旨在培养每位用户的参与和互动的兴趣。电子游戏市场利益分配与获取源于用户的选择，而直播行为不会对受众玩与不玩造成过多影响，直播可以视为用户了解游戏的一种媒介，主播玩游戏的过程其实也是大众了解此款游戏的过程。大多数情况下，受众被激发兴趣去付费购买或下载网络游戏，仅凭观看满足不了自身对于实践操作游戏的需求。即使少部分用户因观看电子游戏直播而未选择继续玩此款游戏，也并非是直播行为破坏了游戏的被选择性。因为电子游戏直播并没有替代游戏本身，本就是不同领域的事物 ，不存在目的性上的冲突。

若从潜在市场的角度，直播行为也并不会影响电子游戏的产业链发展。电子游戏的产业链的发展多种多样，包括通过技术研发团队的运作，将实体商品或运营模式打入市场，如打造游戏产品、画报玩偶等。也可以与文化产业相结合，汲取游戏中灵感拍摄影视作品，举办各种游戏展览[8]。无论何种形式的潜在市场，其发展空间都不会被电子游戏直播产业所攫取。故而，游戏本身的利益不会被直播行为所影响，电子游戏直播可以被认定为合理使用，并不构成侵权。

[参 考 文 献]

[1] 冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权，2007，（1）：3-13.

[2] 李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权，2017，（1）：14-24.

[3] 周高见、田小军、陈谦.网络游戏直播的版权法律保护探讨[J].互联网版权深度观察，2016，（1）：52-56.

[4] 夏佳明.电子游戏直播中知识产权保护研究[J].电子知识产权，2016，（2）：19-25.

[5] 祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权，2017，（1）： 25-31.

[6] 许安碧.网络游戏直播中的著作权问题探究[J].政法学刊，2017，（1）：13-19.

[7] 王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016，（2）：11-18.

[8] 谢琳.网络游戏直播的著作权合理使用研究[J].知识产权，2017，（1）：32-45.

〔责任编辑：张 毫〕