电子证据的特征及运用分析

李雪玉

摘要：电子证据作为信息技术背景下产生的新证据种类，具有证明事实的优势同时对证明体系具有一定的挑战性。电子证据的争议主要在于证明电子证据真实性的难度大，源于电子证据的技术特性使其在证明活动中兼具间接性和关键性的特点，对现有的证明体系带来了挑战。表现为电子证据的间接性与证明标准的高要求之间的矛盾；电子证据的关键性与证明司法性之间的矛盾。电子证据在证明中表现出的矛盾需要从诉讼的价值方面做出选择，并在此基础上根据实践中的经验构建电子证据证明标准的平衡点。

关键词：电子证据；电子证据间接性；电子证据关键性

中图分类号：D925 文献标志码：A

文章编号：2095-5383（2019）01-0058-05

The Characteristics and Application of Electronic Evidence

LI Xueyu

（School of Law， Tianjin University of Commerce，Tianjin 300134，China）

Abstract：Electronic evidence as a new type of evidence generated in the context of information technology， it has the advantage of proving facts and at the same time has certain challenges to the existing proof system. The controversy over electronic evidence lies mainly in the difficulty of proving the authenticity of electronic evidence. Because the technical characteristics of electronic evidence make it both indirect and critical in the certification activities， it poses a challenge to the existing proof system. The specific manifestation includes the contradiction between the indirectness of electronic evidence and the high requirements of the certification standards and the contradiction between the keyness of electronic evidence and the proof of justice. The contradiction expressed by the electronic evidence in the proof needs to be selected from the value of the litigation， and on this basis， the balance point of proof standard of the electronic evidence is constructed according to the experience in practice.

Keywords： electronic evidence； electronic evidences indirect； electronic evidences critical

電子证据是信息时代在诉讼领域的标志，其在诉讼中被使用得越来越多，甚至出现了电子证据不可替代的现象。电子证据虽然在法律中取得了独立地位并且在实践中应用概率很高，但是电子证据的运用还不成熟，围绕电子证据的运用在理论上存在不同的意见，在实践中对电子证据的应用也容易引发诉讼双方的争议。本文从电子证据运用中表现出的最大特征即电子证据间接性与关键性并存的角度出发，对电子证据在运用中的突出问题提出解决方案，使电子证据能够协调融入现有的证明体系，与其他证据种类平等适用。

1电子证据的间接性与关键性

人类的人格发展远远落后于实体技术以及社会秩序的发展，人类对于他们所创造的文明力总有一个不断去认识的过程。[1]电子证据不仅成为了独立的证据种类而且范围广泛涵盖到了三种不同类型的信息传播技术：一是以电信运营技术为代表的通讯产物；二是以广播技术为代表的无线传播产物；三是以信息技术为代表的互联网产物，所以能证明案件事实的数据信息都可能被采纳为电子证据。上述三种类型的电子证据内容的呈现需要借助相应设备，并依赖其设备的安全、稳定，其设备的可靠性成为电子证据被应用的前提。而从其对案件事实的揭示程度看，往往具有直接证明案件事实发展的特征，在揭示案件事实中发挥着关键性作用。

11电子证据间接性

电子证据的间接性不仅仅指它不能单独证明案件事实，按照孤证不能定案的原则，多数种类的证据都难以达到直接证据的标准。因此，不能单独证明案件事实并不是电子证据与其他证据的本质区别。[2]电子证据间接性主要指证据的载体处于复述证据内容的角色，类似于传闻证据，很难查清信息的原始创造者。例如，计算机产生的数据包括计算机存储记录、计算机生成记录和两者的混合，计算机存储记录是外界将信息直接输入计算机，计算机生成记录是计算机在外界操作下产生的证据。比如，我们使用通讯软件聊天，计算机会在运行过程中将聊天内容进行存储，即便及时清除了聊天记录，也可以查找到运行数据。这两种计算机数据，都无法判断谁是操作者。

首先，产生电子证据的系统会被质疑不可靠。电子证据可靠性需满足以下条件：一是电子数据的记录过程符合常规要求；二是电子数据的记录不是为了诉讼目的故意为之；三是电子证据的产生系统没有安全漏洞。因此，质疑电子证据系统的可靠性，很容易找到合理理由。

其次，电子证据的制作者也往往成为被质疑的对象，即无法证明电子证据是由谁操作产生。计算机形成的数据，可能并不是证据的指向主体的意思表示形成的，有可能是第三者借用他人名义实施的行为。

最后，电子证据形成后存在被更改并且不会留下痕迹的风险。如上文所述，三类电子证据中，基于信息技术的互联网产生的电子证据的可靠性最容易受到质疑。

12电子证据关键性

电子证据的关键性是指其在揭示案件事实的过程中处于特殊的地位，电子证据相比其他证据对案件的揭示面更广，一旦被采纳以其技术性不容易被其他种类证据推翻。尤其在互联网产业日益壮大的背景下，诉讼集中在计算机领域电子证据具有覆盖案件全程的现象，事实的采纳主要围绕电子证据展开。

电子证据关键性地位的形成源于电子证据的科学性，尽管电子证据抽象、复杂，但是经过质证被采纳意味着电子证据排除了人为篡改的可能性，其客观性高于证人证言、被害人陈述。另外，电子证据的搜查、取证、鉴定在严格遵守法律规定的情况下可信度高于其他种类证据。电子证据关键性的具体表现在以下方面：

首先，网络空间的利用范围越来越广泛且与现实空间联系密切。基于互联网技术的经济产业迅速发展，在现有的法律框架下去解决新空间的各种活动，难免产生争议。法律对网络空间没有明确指导，或者在对新生事物没有足够重视的情况下，互联网空间的“越轨”行为普遍存在。

其次，网络空间案件从民事领域向刑事犯罪领域蔓延。早期电子商务的发展使互联网领域的民事纠纷较多，随之而来的是电子合同、电子签名的可采性以及电子证据的独立性问题。[3]因为电子合同、电子签名的关键作用，多数国家都认可其证明力，即使在具有信奉“最佳证据规则”传统的国家，面对电子证据的关键性作用，也赋予了电子证据具有原始证据的效力。随后，互联网领域的犯罪爆发式出现，网络赌博、网络发布虚假信息、网络盗版等问题日益严重，电子证据成为案件审理中无法回避的问题。

最后，在刑事案件实践中，电子证据往往是决定能否定罪的关键。[4]实践中某些犯罪因为具有隐蔽性且无具体受害人而不易被侦破，在程序合法的约束下为隐蔽性犯罪的定罪量刑带来挑战。而电子信息痕迹的提取则为此类犯罪的侦查提供了线索。例如，在关于网络赌博的证据认定中，只需要完整的镜像文件或者驱动硬盘中的数据就可以检测出网络赌博的完整信息。

2对证明规则的挑战

电子证据间接性与关键性并存的特征，要求在证明过程中必须对可靠程度不同的电子证据分别建立标准，尤其是要处理电子证据表现出的间接性。按照对于证明的一般标准，举证方需要证明计算机系统的安全性，但是计算机系统安全性证明有较大困难，另一方面，在实践中计算机系统的安全性基本能够达到保证证据安全的要求，只是意外情况下才会出现计算机系统安全故障。类似问题在电子证据的运用中需要统一证明标准才能保证诉讼的公平。

21电子证据的间接性与证明标准的高要求

我国立法上对证明标准的表述是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。“事实清楚”要求证明必须达到客观真实的标准，“证据确实充分”要求在客观真实的标准下还要达到量的要求，具体是指：认定的事实都有证据证明；证据之间相互联系，没有矛盾；得出的结论唯一。[5]《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对电子证据的审查做出了详细规定，主要集中审查电子证据的储存介质、形成时间、制作以及真实性。

按照上述证明标准， 首先需要证明计算机系统的安全性，这是电子证据被采纳的前提，其次需要证明电子证据的实际操作者在运行计算机时没有故意产生诉讼证据的目的，再者经过修改的电子文件在没有其他证据证明其真实性的情况下会失去证据能力。因而，电子证据按照此证明标准需要耗费漫长的时间才能发挥作用，无法平衡诉讼效率的要求。

22电子证据的技术性与证明的司法性

证明的司法性是指证据的证明能力，证明力应由法官做出判断，可以说法官在证据的运用中占主导地位，对证据的取舍体现着法官的价值判断，是法理、经验等综合判断的结果。然而，某些证据本身的技术属性使科技因素在认定事实的过程中占据主导地位，法官的价值分析被弱化。科学技术的判断是法定证据是非曲直的新标准，使追求客观真实成为可能，但是揭示客观真实会浪费大量时间，结果并不理想，依靠科学技术只是裁判中的小部分，裁判公平、正义的追求必须建立在法官的自由裁量权上。[6]然而，电子证据天生的技术特征使得通过对现代科技运行留下的痕迹进行鉴定而证明活动的客观真实具有可行性。从历史实践看，技术与司法活动相互影响，呈现出对新种类的证据在初期怀疑、中期依赖、后期反思的规律，体现出司法活动对技术的敬畏以及人文价值观念的变化。

因此，面对电子证据在发现事实中的客观科学作用，电子证据的鉴定突破了证明中的地位，成为整个案件的核心，导致司法活动由法官主导变为由专家专业鉴定人员主导。但是，在现有的文明发展程度下，追求绝对的客观真实会浪费大量的资源，关于电子证据的鉴定不同的机构会出现不同的鉴定结果，以及在不能鉴定的情况下都应该按照现有的证明体系做出判断。[7]

3从价值角度看电子证据

科技的發展导致新侵害方式的出现和法律更新的需求，并间接影响社会的态度和价值观，这种变化在立法上表现为新的罪名不断出现，进而影响实体和程序的全方位变化。不同的法律部门对证据的要求不同，体现了不同的价值追求，反过来影响证据的应用。诉讼中以公平为最终的价值目标，现有对客观世界的认识水平做到追求绝对的客观真实反而不利于社会整体价值的最大化。因此，在司法活动中根据客观情况对各种价值做出孰重孰轻的选择是理智的，针对电子证据兼有的间接性与关键性特征，需要根据间接性的不同影响做出不同的处理。

31诉讼价值

价值是人文精神领域的根本追求，是区分不同群体基本利益的重要标准。

诉讼价值是诉讼活动所要达到的最终目标，从诉讼开始到结束始终围绕其展开。在证据理论下追求的诉讼价值常常描述为“公平与正义”“人权保障与追诉犯罪”“秩序与效率”等，而其中某些价值的实现要克服其他价值的影响，像公平的实现往往要牺牲效率，追求保障人权会使嫌疑人逃脱惩罚，不能做到所有正面价值都贯彻到诉讼中，只能根据所处的现实状况侧重于某一价值，并做到与其他价值相协调。[5]

主观认识与客观事实相吻合是实现诉讼“公平与正义”价值的最理想状态，这种绝对的对事实追求的目标在现有社会发展阶段难以实现。从神明裁判到法定证据再到自由心证，自然科学的发展为探索客观事实提供了条件，但在实践中发现过度追求客观事实反而不利于实现公平价值，并且对于过去发生的行为我们只能尽可能地去接近当时状态，而很难在诉讼过程中去还原发生的行为。

32从实体法角度看诉讼价值

不同法律部门对诉讼价值的选择会有明显的不同。以刑法为代表的公法追求社会秩序的可控，进而为每个人的基本生存创造条件，最终达到社会整体利益最大化，其不同的价值选择会对证据规则提出不同的要求，并据此实现社会的最大利益；以民法为代表的私法追求平等主体间的利益最大化，进而为社会总体财富的增加做出贡献，最终实现社会总体的进步，这种实体法中不同的价值选择会体现到对证据的要求上。

知识产权制度追求的最终价值是社会创造持续进行，满足人类社会不断进步所需的知识资源，只有在既能满足创造者的生活需求又能使尽可能多的公众接受到作品才能达到社会利益的最大化。[9]因此，知识产权制度将平衡权利人与公共利益的价值取向贯穿始终，知识产权之存在首先应有利于公共利益，其次才是使权利人本人受益。以此为价值追求，各知识产权条约均建立有知识产权的限制制度，防止拥有者滥用知识产权，以达到公共利益与垄断利益之间的平衡。这种侧重于限制权利人过分的占有所得，让利于公共利益的价值目标，使权利人在诉讼中承担更为严格的证明责任。

美国“索尼案”是实体价值对诉讼价值影响的最好体现，“索尼案”起因于索尼公司的一款录像机支持多种方式对电视节目的录制，可以一边观看一边录制，也可以通过定时的方式将节目录制下来并跳过广告，构成对权利人“复制权”的侵害，并可能损害电视广告收入。[10]所以，制片公司对索尼公司提起了诉讼。制片公司证明了索尼公司的录像机侵犯其版权，并合理地怀疑摄像机的大规模销售会影响公司出租领域和广告领域的业务收入。法院最终认定索尼公司并不侵犯其版权，一是制片公司不能证明受到了实质性的损害，在本案中通过调查得出只有25%的消费者会使用“快进”功能，二是“某种技术在理论上可能大范围地用于合法的、不受争议的活动”，即使在制造商和销售商知道其产品会被用于侵犯他人合法权利的用途时，不能恶意地推定产品的制造者构成侵权，被称为“实质性非侵权”规则。本案“实质性非侵权”规则无形中提高了证明标准，其明显受到社会公共利益与著作权人利益平衡价值的影响：一是为了保护消费者的合法权益，尽可能让消费者享受到高质量的服务；二是鼓励科技创新，对于社会进步的鼓励价值高于传统唱片产业的发展。[11]

4电子证据具体运用

根据电子证据间接性与关键性共存的特点，必需根据不同的诉讼价值构建两者的协调性，实践中已经产生了将电子证据运用到现有的证明体系下的理论创新，比如解决电子证据传闻性的“功能等同说”“拟制原件说”“混合标准说”“复试原件说”。[12]对于电子证据的各种创新应该在非歧视原则下进行，不能给电子证据制定高于其他种类证据的证明标准。

41电子证据运用的创新

电子证据的间接性特点导致其在现有的证明规则下被采纳性较低。电子证据的长期发展为解决争议积累了经验，围绕电子证据产生的问题出现了不同的观点，总体朝向尽可能发挥电子证据作用的方向发展。

关于电子证据的“非原件性”问题。首先在商事诉讼领域引起关注，得到了联合国国际贸易法委员会的重视，基于多数国家规定提交原件的要求，贸易法委员会主张尊重各国的“原件理论”，提出了“功能等同说”。认为“原件”的功能主要便于识别修改痕迹，因此电子证据的原件不能局限于证据首次固定在载体上的数据信息，只要保证电子证据的完整性都可以被认定为“原件”。“功能等同说”理论在《电子商务示范法》中规定为：“有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。”其次，美国的“拟制原件说”将司法认识方法运用到电子证据上，人为地将符合“原件”实质性精神的电子证据拟制为“原件”，比如，不影响观察的电子数据的复制件以及完整打印件都可以拟制为“原件”。[12]

关于电子证据可靠性的前提条件，即产生电子证据的系统安全性的证明。一个绝对安全可靠的操作系统是不存在的，如果要求证明产生电子证据的系统安全才可以采纳该电子证据，会浪费掉大量的时间，延长诉讼时间。如果认为产生电子证据的计算机系统的安全状态已经影响到了证据的可靠性，其应当有可靠的线索，比如，该系统出现过重大的错误，否则应推定该系统产生的电子证据可靠。

关于电子证据的科学鉴定问题。因为电子证据存在被更改且不会留下痕跡的风险，对电子证据的鉴定意见常常成为推翻对方观点的重心。因此，对于电子证据的鉴定主体、鉴定标准有不同的意见。例如，在涉嫌网络传播淫秽物品罪中，由于淫秽影像可能是网页自动跳出的广告，从而不同的鉴定主体对于计算机生成文件会有不同的结论。在这种情况下，鉴定主体是否需要特殊资格？鉴定标准是否要高于其他证据的鉴定？刑诉法第一百一十四条规定：“为了查明案情，解决专门性问题时需要指定、聘请具有专门知识的人进行鉴定。”并且刑诉法已经将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。[4]

关于电子证据不完整的问题。计算机中的电子证据可能会经过人为清除或者由于时间原因被新的数据覆盖，因此很难保证所需电子证据的完整性。实践中有两种处理意见：一是不完整的电子证据具有证据能力，不能因为不完整就对电子证据区别对待；二是不完整的电子证据的鉴定不需要特殊的要求，在承认不完整的电子证据的证据能力的前提下，强调在鉴定中的标准。

42合理看待电子证据的间接性

电子证据兼有间接性与关键性的特征，既有要求提高证明标准弥补电子证据间接性的意见，也有要求降低标准发挥电子证据客观科学性优势的意见。电子证据与其他种类的证据相比的确具有鲜明的特征，这也是电子证据脱离书证、视听资料取得独立性地位的原因。但是，电子证据的运用及证明标准等不应该与其他种类的证据在运用中增加额外的证明标准。举例来说，书证和物证，前者主要表现为内容，这与电子证据具有一定的相似性，都存在制作者与内容指向的诉讼主体不一致的问题，后者主要表现为本身的痕迹，客观性高于书证。[8]因而，电子证据的特点并不能成为适用不同规则的理由，应该将电子证据与其他种类的证据一视同仁。比如，在证明电子证据的真实性与其他证据的真实性时对证人的作证条件应该平等，不能因为电子证据的技术性就要求证人具备相关的专业知识或者具备一定的资质，作为电子证据的证人只要保证其无利害关系，能够就所了解的电子证据的形成、制作等做客观陈述就具备作证条件。

43区分自我鉴真与外部鉴真

作为定案依据的证据应该是真实的，提出证据的当事人应该对证据的真实性负责，对证据的真实性进行鉴定的诉讼活动就是证据的鉴真。在区分证据的可采性与真实可靠性的国家，通常将鉴真活动区分为自我鉴真和外部鉴真。自我鉴真是指证据本身不容被质疑，采纳该证据不需要引用其他的证据再次证明其真实性，比如当事人的自认、国家机关出具的公文、带有自然定律的结论等。外部鉴真指证据的可靠性较差需要其他证据来证明其真实性才能被采纳，比如利害关系人所做的证言在没有其他证据佐证的情况下不能被采纳。[13]电子证据的间接性决定了往往需要其他证据进行佐证，而电子证据在很多情况下证明的难度较大，实践中对电子证据内容真实性的质疑往往不能成立，而浪费大量司法资源。采用自我鉴真与外部鉴真的区分方法，可以将电子证据中证明难度大、存在虚假可能性小的认定为自我鉴真部分，将电子证据中关键性部分的信息认定为外部鉴真部分。具体是指将电子证据可靠性的前提环境认定为自身可以证明，不需要其他证据加以佐证，电子证据的实质内容部分则要有证人证言等进行佐证。

5结语

电子证据作为科技发展的新产物，在事实认定中已展现出相较其他证据的优势，对案件的审理结果至关重要。因此，鉴于被采纳的电子证据对案件结果的巨大影响，为了体现对裁判公正、正义的追求对电子证据提出各种高于其他种类证据的认定标准符合“以事实为根据”的要求。同时，为了满足诉讼活动对效率的追求必须合理简化电子证据的采纳，发挥电子证据技术性优势，充分发挥司法的能动性。参考文献：

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