我国反垄断执法效果评估标准之构建

邹婕 洪莹莹

摘      要：基于我国尚未建立反垄断执法效果评估的规范标准，本文从反垄断法的价值目标出发，结合国际竞争网络（ICN）对各国竞争执法机构评估实践的报告，分析在促进公平竞争、提高经济效率、改进消费者福利等多元化的反垄断价值目标下可能影响反垄断执法效果的因素，并考虑反垄断法的价值功能的完成对社会、经济效益的传导，构建适合我国反垄断执法效果评估的初步分析框架，最终为评价反垄断执法效果和分析反垄断执法问题提供定性与定量的依据。

关  键  词：反垄断执法效果;评估标准;反垄断法;价值目标

中图分类号：D922.294        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2019）05-0112-10

收稿日期：2019-03-14

作者简介：邹婕（1988—），女，四川绵阳人，深圳大学经济法学硕士研究生，研究方向为经济法学;洪莹莹（1984—），女，安徽灵璧人，安徽财经大学法学院副教授，研究方向为竞争法学。

基金项目：本文系国家社会科学基金项目 “反垄断法分析模式的选择和适用研究”的阶段性研究成果，项目编号：18BFX144。

反垄断执法是反垄断执法机构按照反垄断法的规定，选择恰当的分析模式与分析工具对垄断行为进行认定，并遵循特定的行政执法程序进行执法处理的活动。对于反垄断执法机制的意义，借用波斯纳在《反托拉斯法》中提出的观点：反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制;只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保證法律以合理的成本获得合理程度的遵守。[1]换言之，特定的执法活动未必会产生最佳的执法结果。分析研究反垄断执法效果问题，能够反观执法机制的实施是否合理，这是现代行政执法实践对最佳执法效果的需要，而建立适当的评估标准进而充分评估反垄断执法的执行效果，并将评估与改进作为反垄断执法机构工作的必要组成部分，正是契合了这种需要。由于反垄断法本身的交叉特性，执法效果不应局限于波斯纳提及的法律适用与遵守上的效益，还要看是否从根本上有助于实现反垄断法的核心价值目标，如促进公平竞争、提高经济效率、最大可能地改进消费者福利等等，这些价值还会涉及到反垄断执法的经济效益与社会效益。

国际竞争网络（ICN）在2016年发起了针对全球竞争执法机构执法活动评估的较大规模调研项目——“竞争执法机构评估”，调研提供了可能影响机构活动效率的量化绩效指标，报告强调了机构决策和行动有效性的重要价值，并介绍了34个国家或地区的评估工具和评估实践，[2]但未提出共识性的标准。我国《反垄断法》自2008年颁布实施以来，反垄断执法已逐渐步入常态化，但是，国内对于反垄断执法效果的评估，无论是实践还是学术研究都非常有限，因此，在竞争执法机构评估渐被重视的国际背景之下，探寻我国反垄断执法机构执法效果，从反垄断法的立法根基出发，寻求与反垄断法价值目标体系相匹配的执法效果评估标准应是一个可行的研究方向。本文试图分析在多元化的反垄断价值目标下可能影响反垄断执法效果的因素，考虑反垄断法价值功能的完成对社会、经济效益的传导，构建适合我国反垄断执法效果评估的初步分析框架。

一、我国反垄断执法效果评估标准的理据与域外实践

（一）反垄断法的多元价值目标体系

反垄断法的价值目标是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题，[3]价值理性的实现须落脚于价值实施工具的合理运用，反垄断执法作为实现反垄断法价值目标的核心工具之一，对其运用是否合理的判断须依赖评价指标的明确，一个基本理据就是看法的实施对于反垄断法的价值目标的达成度，看执法对于反垄断法的价值效用的实现度。对于何为反垄断法意义上的价值，芝加哥学派的代表博克教授在其颇具影响的著作《反托拉斯悖论》中断言：反垄断法唯一的规范意义上的目标应该是最大化消费者福利，追求这一点最好的方式是促进经济效率。[4]民粹主义的代表霍温坎普则表示，反垄断是一项经济性的事业，而不是道德性的事业，因此干预必须在某种意义上使得市场变得“更大”——不管是用更高的产出、改进的质量、更低的价格还是用更多的创新来衡量“更大”。[5]而在我国反垄断法学界看来，王晓晔教授认为，我国竞争政策和反垄断法的目标模式应当是“有效竞争”。[6]更为主流的观点主张价值多元，倾向于把反垄断法的价值考量置于价值体系中加以考察，因为竞争只是媒介了更深层的价值——自由价值、效率价值、公平价值。[7]从我国反垄断法制度实践的最终选择看，也是采纳了“保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益”①等多元反垄断价值目标。反垄断法多元化的价值目标体系决定了反垄断执法多元的追求，因此，在执法效果评估上也需要对多个价值维度的实现情况进行考量。

（二）执法效果评估的域外实践借鉴

对于反垄断执法机构执法有效性的评估在国际上由来已久。早在2008年，国际竞争网络（ICN）的竞争政策实施工作组即开展了“机构有效性项目”的调研，该项目报告总结了来自36个国家或地区关于反垄断执法机构有效性的问卷答复，指出执法机构的有效性取决于多种因素，包括制定战略规划、设定执法任务以及优先事项、保证决策的质量、保证人力和财力资源、完善机构设置和组织结构、加强内部管理等。其中，美国联邦贸易委员会（FTC）的评估实践是根据《政府绩效和成果法》确定战略目标、相应战略目标下的具体任务、绩效措施以及针对这些措施的绩效衡量。[8]ICN报告中用于考量执法机构有效性的量化行政绩效的指标对于评价执法机构的行政效能有一定借鉴意义，但要融入我国的评估实际并建立有效的评估标准，还需结合我国反垄断法的多元价值目标体系和执法供给能力。此外，对于普适于一般行政执法活动的共性标准，在评估中的重要程度要予以区分，有的可以直接援用，如程序正当、透明度标准等，有的则要具体分析，如执法行动和决定数量、施加的罚没款金额、办案周期等行政绩效指标，因为反垄断案件的专业性以及不同类型案件之间认定难度的差异决定了这些简单量化指标主要应作为判断行政绩效的定量辅助指标或中介指标，而并非执法效果的重点关注，否则可能导致评估流于形式，无法反映真实的办案质量，无助于执法机构专业知识的提升和执法能力的改进。

二、与反垄断法价值目标相匹配的执法效果评估考察因素

基于国内学界目前对反垄断执法效果评估的关注不多、ICN报告反映的域外竞争机构评估实践也并未提出共识性标准的现状，为了梳理评估标准的理论根基，将反垄断执法效果评估置于反垄断法价值目标的视野下，厘清与反垄断价值目标相匹配的执法效果评估的考察因素，在此基础上寻求不完全等同于一般行政执法的反垄断执法评估标准才不会无所依凭。

（一）竞争影响因素

竞争价值在反垄断法价值目标体系中的地位是中間价值目标，正是其媒介属性使得竞争影响构成了观测竞争执法效果的重要瞭望台，立足于此，才可以进一步发现效率、消费者福利等更深层次价值的实现情况。产业组织经济学的“市场结构——市场行为——市场绩效”范式（Structure-Conduct-Performance，简称SCP范式）是竞争分析的主流框架，根据产业组织经济学理论，竞争分析中考察市场结构的因素包括市场份额、集中度、进入壁垒等;市场行为因素包括共谋、战略性行为、广告等;市场绩效因素包括对价格和利润、效率、创新、分配公平的影响等。[9]具体到反垄断执法效果在竞争影响维度的立体评估，可以关注三个层面的问题：一是执法机构在认定违法行为时对行为竞争影响的考量是否恰当;二是执法前后市场竞争状况的变化应当明确，即救济措施的一个重要目标是旨在纠正违法行为对竞争造成的伤害，确保市场竞争恢复到它本应“享有”的竞争水平;[10]三是竞争政策与产业政策的协调情况，此为反垄断执法的间接影响。一般通过对特定行业展开集中的针对同类型案件的专项执法，或者是对个案层面的行业大案查处来实现，也包括通过执法助推的更加深入的公平竞争审查评估，最终起到助力相关产业的改革、寻求竞争中立乃至竞争友好的产业政策作用。

（二）效率影响因素

效率价值在反垄断法语境下主要指经济效率。反垄断执法的经济绩效可以关注两个重要方面，即效率和创新，产业组织经济学的观点则认为二者是一体两面，“从某种意义上讲，更好的术语应该是静态和动态效率，效率是静态的，它依赖于给定的技术和资源条件;而创新是动态的，它随时发生，创新提高了技术水平，使得同样的投入可以得到更好的产出。”[11]即是说，广义的效率应包括动态的影响技术进步的创新因素。具体而言，不仅仅指新技术，还包括任何能够增加销售量的新产品、新服务或者新分销方式，[12]另外，也包括信息技术产生的新要素——数据。虽然大多数情况下损害竞争机制就会带来损害效率，但是在例外情况下，损害竞争机制反而会带来效率的增加——波斯纳称之为“良性卡特尔”，这就导致了竞争价值目标与效率这一终极价值目标之间的冲突，他给出的解决办法是，证明该卡特尔为正当的举证责任由被告承担，即被告证明其对竞争的限制导致了“效率的净增”。[13]美国《横向合并指南》中有专门的效率抗辩的制度设计，①我国的《反垄断法》及相关指南也有体现效率抗辩的内容。①因此，在反垄断执法效果分析中也应关注执法对经济效率的影响，具体落脚点可从考察执法是否有助于防止在位企业垄断技术出发，看其对促进市场创新与进步的影响。

（三）消费者利益的考量因素

保护消费者利益是各国反垄断法的重要价值目标，我国《反垄断法》第1条也明确了这一目标。在反垄断法的语境下对消费者利益标准的具体考量，学界较为恰当的解释是将消费者标准分解为消费者福利标准与消费者选择权两个层面。[14]在我国反垄断执法和司法实践中也有使用“消费者选择权”②或“消费者福利”③的表述。对于消费者福利标准，由于其具有适用的简便性，有利于实现公平分配的整体经济效率目标，已成为反垄断法实践中矫正效率主张的基准，成为竞争效果分析的重要标杆。[15]而对于消费者选择权标准，具体表现为产品和服务的多样性对于消费者个性化需求的满足情况，限制消费者选择权最为典型的行为是滥用市场支配地位中的搭售行为，主要是指限制了消费者对搭卖品的选择自由，如在奇虎360与腾讯一案中，双方的争议焦点之一即是消费者选择权是否受到严重限制。④此外，在垄断协议这一行为类型中，通过横向垄断协议固定价格、分割市场等行为也会导致或在价格或在地域范围上明显限制消费者的选择权，而在纵向协议中的限制表现则较为隐蔽，如从边际角度分析，转售价格维持可能会导致边际内的消费者无法选择以更低的价格换取较少的售前服务。[16]因此，对执法效果的评估还需关注执法对消费者福利和消费者选择权的改善情况。

三、我国反垄断执法效果评估标准的建议

执法效果是特定执法行为所取得的法律效益和社会效益的总称。法律效益是执法活动的直接目标，是社会效益的客观载体;社会效益是指法律功能的完成对整个社会经济、政治和社会运转所产生的秩序与引导效应，是法律效益的根本目标和根本价值所在，它标示着整个执法活动的作用方向。[17]所以，执法效果评估的直接对象是法律效益，同时，还需在反垄断法价值目标实现的基础上考虑反垄断法价值功能的完成对社会、经济、政治效益的传导，建立更加全面而明确的评估框架。具体可分为以下几个层次：

（一）法律效益评估

⒈对市场结构的判断是否科学合理。如前所述，对竞争影响因素进行考察的竞争分析前提是对市场结构和市场行为的充分考量。相关市场界定作为分析市场结构的起点，是反垄断执法决定的一项基础性环节，在对滥用市场支配地位、垄断协议、经营者集中等行为进行认定的反垄断执法决定中均可能涉及。对于如何界定相关市场，《反垄断法》未作出具体规定，目前的执法依据是国务院反垄断委员会2009年出台的《关于相关市场界定的指南》，实践中主要采用需求替代这一定性分析方法，虽然该指南规定了假定垄断者测试（SSNIP）这样的定量分析方法，司法案例中也有做出尝试，①但在目前的执法实践中尚无运用假定垄断者测试进行相关市场界定的案例，在分析市场结构时进行了定量分析的案例也较少，一方面是由于基准价格选取困难等可操作性问题，另一方面也与目前执法的经济分析供给不足有关。但经济学的加持本是现代反垄断法的应有之义，反垄断执法认定的科学化离不开运用经济学思维对竞争状况进行衡量，正如林平教授所言：“经济分析在反垄断执法活动中发挥的作用越来越大：早期在经营者集中领域，单边效应、协调效应、封锁效应、传导作用等理论已经得以运用。在滥用市场支配地位方面，2016年11月的利乐案处罚书中第一次用了理论模型。除了模型以外，整个利乐案的分析也体现了经济分析的思想。发改委对高通案的处罚分析，也包含了经济学分析。”[18]因此，在考察执法效果对市场结构的认定是否科学合理可关注经济分析工具的运用情况，如是否借助了需求/供给替代分析、假定垄断者测试（SSNIP）、临界损失分析、市场集中度测试（HHI指数）等经济学分析工具，从而合理界定相关市场、准确识别竞争者和潜在竞争者，进一步判定经营者市场份额、市场集中度，进而确定经营者的市场地位，当然也要关注执法成本问题，根据案件的具体类型和复杂程度做出选择。