民法分则不动产物权变动模式的立法思考与建议

张罗丽

摘要：我国《物权法》不动产物权变动模式采取以登记生效模式为原则，登记对抗模式为例外，同时还存在少部分因法律文书、征收、继承等未经登记即发生物权变动的情形。文章通过分析登记对抗模式对我国物债两分体系、公示公信原则的冲击，以及对不动产物权变动善意取得制度适用价值的影响，同时通过具体列举其对地役权和土地承包经营权等用益物权变动的产生的影响，对民法分则关于不动产物权变动模式提出“一元主义”模式的立法建议。

关键词：登记生效模式；登记对抗模式； 无须登记；一元主义

一、我国不动产物权变动模式

不动产物权变动模式，对不动产交易安全和市场经济的稳定健康发展产生重要的影响。关于我国不动产物权变动的模式，通说认为我国《物权法》采取的是登记生效和登记对抗的二元化变动模式，但实际上我国物权法还规定了基于法律文书、征收、继承等导致的无须登记模式，即除了“登记生效”和“登记对抗”，还存在既非登记生效又非登记对抗的无须登记的不动产物权变动模式。

（一）登记生效模式

登记生效模式，又称实质主义登记模式，指“不动产物权依法律行为的各种变动，即不动产的设立、转移、变更和终止等行为，非经登记不得生效的立法模式。”这种模式是由德国民法创设的，瑞士和我国台湾地区民法均采用此模式。根据我国《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。此外，《物权法》第十四条（不动产物权登记生效的时间）、第一百三十九条（建设用地使用权的登记）、第一百四十五条（建设用地使用权变更登记）、第一百五十条建设用地使用权注销登记）以及第一百八十七条（不动产抵押），都表明我国关于不动产物权变动登记，是以登记生效模式为原则，但也存在着例外。

（二）登记对抗模式

所謂登记对抗模式，又称形式主义登记模式，“指的是登记对不动产物权变动只具有确认或证明的作用，而没有决定其能否生效的作用的立法模式。”此种模式是由法国创设，日本民法典也采用此种不动产物权变动模式。我国《物权法》第一百二十七条（土地承包经营权的设立与登记）、第一百二十九条（土地承包经营权互换、转让登记）、第一百五十八条关于地役权登记规定未经登记，不得对抗第三人，即登记对抗模式。

（三）无须登记模式

无须登记模式是指部分物权无须登记便发生物权变动的效力。 我国《物权法》规定基于法律文书、征收导致的物权变动，继承、受遗赠取得物权，以及基于合法的事实行为导致的物权变动均无须登记即可发生不动产物权变动。

二、当前不动产物权变动模式冲击我国《物权法》严谨性

（一）对物权债权两分体系造成冲击

如前所述，我国不动产物权变动模式以登记生效模式为原则，登记对抗模式作为例外。关于地役权、土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的变动，采取的是登记对抗模式。但从用益物权的性质上来看，其属于物权，具有支配性和对世性，这是区别于其他权利的的重要属性。有学者认为，这部分用益物权变动采取登记对抗模式是因为其一般不涉及第三人利益，只发生在权利人之间，且这类物权大多发生在“熟人社会”，物权的权属关系较为明确，一般不易发生纠纷，故不登记不影响权利的归属。笔者认为，地役权、土地承包经营权变动在登记对抗模式下，没有体现用益物权具有的对世性和支配性的物权特征，更不能体现出对其的物权特殊保护，与债权保护无异。因此，不动产物权变动的登记对抗模式严重冲击了我国现行物债二分的民法体系。

（二）对物权法公示公信原则造成冲击

物权公示公信原则是指物权的产生、变更、消灭，必须以一定的外部知查的方式表现出来，如果当事人基于信赖这种公示，而为一定的行为，那么即使登记的物权权属状态与实际的物权权属状态不符合，也不影响物权变动的效力。在登记对抗模式下，不动产物权变动的登记状态很有可能与物权的真实状态不相符合，那么这是否是对我国公示公信原则的否定？这样一来，登记对抗模式对公示公信原则的冲击就显得十分明显，有学者甚至认为登记对抗模式的存在是对我国不承认登记公信力的现实理由。

（三）对不动产善意取得制度的适用价值产生冲击

我国现行不动产物权变动模式中的登记对抗模式，对我国物权变动中适用善意取得制度的适用价值产生严重冲击。我国地役权、土地承包经营权、宅基地使用权的变动采取的是登记对抗模式，这就意味此种物权变动不用强制登记，便能发生不动产物权变动的效力。在物权登记对抗模式下，登记簿上记载的物权状态不一定是物权的真实状态，也不能持续的反映物权变动情况，更不能保障不动产变动交易的安全。

我国《物权法》规定不动产物权变动可以适用善意取得制度，但如果基于登记对抗模式，而适用不动产善意取得制度，是违背我国不动产善意取得制度的理论基础的。善意取得制度是公示公信原则中善意保护作用的具体化，是第三人基于信赖我国的登记制度而为法律行为，受法律强制保护。在登记对抗模式下，第三人明知登记簿记载的物权状态可能不是物权真实状态，而作出法律行为，法律还给予其强制保护，这是有违我国善意取得制度理论基础和立法初衷的，同时也可能给恶意转让人提供可乘之机，破环我国不动产交易市场的稳定。

三、我国当前不动产物权变动模式对具体物权的影响分析

前文已论述了我国当前的不动产物权变动模式对现行我国民法体系中的物债二分体系和公示公信原则产生的冲击，及对不动产物权变动的善意取得制度的理论体系造成冲击。在当前新形势下，不动产登记对抗模式不仅与现存理论有冲突，在农村土地承包经营权、地役权、宅基地使用权的变动中也带来了现实的冲突和问题。

（一）登记对抗模式下农村土地承包经营权的流转保护不足

土地承包经营权是在我国经济体制改革中产生的，是指土地承包经营人依法对其承包经营的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等享有的占有、使用、收益的权利有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。我国《物权法》规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记的土地承包经营权不得对抗善意第三人。由此可见，我国土地承包经营权的变动采取的是登记对抗模式。学者认为我国采取登记对抗模式主要是因为：1.集体经济组织成员承包的一般是本集体组织的土地，本村村民对承包地的情况一般都比较了解，承包权的变动基本也发生在本集体经济组织成员中，变动情况都为村民了解，故无须进行登记，便发生效力；2.进行变更登记一般需要手续麻烦，需要一定费用，从减轻农民的负担考虑，实行登记自由。

笔者认为，基于上述理由而采取登记对抗模式是不充分的。首先，虽然我国的土地承包经营权变动一般发生在“熟人社会”，但是承包人并不限于本集体经济组织中的成员，尤其是在“三权分置”改革的大背景下，为了促进农村经济的快速发展，变动远超出了原来的“熟人社会”，不应当实行登记对抗模式，以避免土地承包经营权在流转过程中产生的权属纠纷。其次，我国土地承包经营权根据土地的用途的不同承包期为30到70年不等，在这样长的期间内，土地承包权可能会发生很多变动，农村集体经济组织也会发生一些变化，尤其近些年农村人员流动较大，土地承包经营权的具体情况可能不在像过去的“熟人社会”那样为村民所熟悉，那么采取登记对抗模式，将如何保障承包人的权利？由此可见，我国现行登记对抗模式，严重不利于承包人权利的保护。

（二）登记对抗模式对地役权保护不足

地役权是指以他人的土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不動产效益的权利。我国《物权法》第一百五十八规定了地役权采取登记对抗模式规定。学者认为地役权采取登记对抗模式，主要是因为：1. 地役权通常只发生在两个权利人之间，不会涉及第三人的利益，即使是发生第三人侵害土地权利的情况，也主要是因为侵害了土地使用权，而非是直接单纯侵害权利人的地役权，故未对地役权进行登记，也不会影响当事人对地役权的维护；2. 农村地役权登记手续麻烦，一般都不强制登记，这样可以方便群众，减轻群众负担。这些理由，看上去似乎是合理的，但仔细思考便能发现存在诸多问题。

由于我国《物权法》规定“地役权未经登记不能对抗第三人”，未经登记的地役权人无法对第三人主张物上请求权，极不利于对地役权人权益的维护。故地役权人处于与债权人处于同等的地位，并没有因为用益物权的设立而获得更高的保护，这样的法律实施效果是与立法者创设用益物权的立法目的不相符的。由此可见，登记对抗模式既并没有实现对地役权的高效利用，也没有实现对地役权人的保护。

（三）宅基地使用权强制登记制度缺失，不利于明确权属，停止纷争

宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法对集体所有的土地进行占有和使用，在该土地上建造房屋、其他附着物及附属设施，并排除他人干涉的权利。我国宅基地目前实行的是“一户一宅”制，并且其只能在本集体经济组织成员中流转，不得对外流转。宅基地使用权人出卖、出租后再申请宅基地的不再被批准。同时，《物权法》第一百五十五条规定宅基地使用权的物权变动应及时办理登记。因此，我国农村宅基地使用权的产生、变更等并不需要强制办理变更登记。目前，我国对宅基地流转条件进行了严格限制，实践中存在部分宅基地使用权流转未满足我国当前宅基地使用权流转条件，而出现的隐形交易情形，致使宅基地使用权未办理登记数量较多。

当前我国农村土地纠纷案件中，最常见就是宅基地使用权纠纷时因出卖房屋而转让宅基地使用权所引起的纠纷，其主要是因为未办理登记。在城镇化过程中，大量宅基地、农村房屋被征收，使其价格上涨，出现部分出卖者违约，由于宅基地使用权缺乏强制登记制度，部分宅基地出让方凭借原宅基地使用权审批手续要求有关拆迁部门支付征地补偿费用，于是纠纷便产生，拆迁部门也不知如何是好。

四、民法分则不动产物权变动模式的立法建议

针对我国不动产物权变动模式与我国现行法律存在的理论和体系上的矛盾，以及现行模式在不动产物权变动实践中存在的冲突和问题分析，拟对民法分则物权编不动产变动模式提出立法建议。

（一）民法分则不动产物权变动模式的立法总体思路建议

如前文所述，我国现行《物权法》对不动产物权变动采取的是登记生效模式为原则，登记对抗模式为例外，同时还有部分基于法律文书、征收、继承等发生的既非登记生效又非登记对抗的多元混合模式。登记对抗模式对我国物债两分体系、公示公信原则，及对不动产物权变动善意取得制度的适用价值都产生了冲击。同时，土地承包经营权、地役权的登记对抗模式和宅基地使用权无强制登记制度的变动模式，不利于这些不动产物权的流转，既不符合当前我国农村改革精神，也不能满足地方实践的需要。笔者认为，我国民法分则不动产物权变动模式应采用与我国现有物债二分的民法体系相协调的登记生效单一模式。

（二）民法分则不动产物权变动模式的立法具体建议

1. 对土地承包经营权物权变动的建议

我国《物权法》第一百二十七条规定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立；第一百二十九条规定土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记不得对抗善意第三人。

笔者认为，这两条规定如前文所述，不利于土地承包经营权的保护，在民法分则物权编中可以修改为：农村土地承包经营权自办理登记时产生，登记机关应当发给承包方以农村土地承包经营权证；登记机关办理登记以及发放农村土地承包经营权证时只能收取证书工本费，不得收取其他任何费用。

2. 对地役权物权变动的建议

我国《物权法》第一百五十八条规定地役权实行登记对抗模式，地役权的登记对抗，混淆了地役权与债权的区别，其与我国物权法的立法精神不符，没有实现对地役权的物权保护。

笔者认为，地役权无权变动模式，在民法分则物权编中可以修改为：当事人以合同方式设定地役权的，应当采取书面形式。当事人设定地役权应当办理设立登记，地役权自登记之日起成立。

3. 对宅基地使用权的建议

我国《物权法》规定，我国农村宅基地使用权的产生、变更、消灭并不需要强制办理变更登记，对农村宅基地使用权权属的明确，农村社会经济的稳定与发展产生了重大的影响。

笔者认为，最好实行房地一体的登记模式，统一宅基地使用权和农村住所所有权的登记机关，做好宅基地使用权的初始登记、变更登记、终止登记。宅地使用期变动模式，在民法分则物权编中可以修改为：农村宅基地使用权与住所所有权的设立、产生、变更转让，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。

关于宅基地使用权的变动还涉及我国其他法律法规，需要其与我国的民法分则物权编进行协调统一，才能让我国宅基地使用权有序健康地变动，防止农村宅基地使用权的流失以及保障宅基地使用权交易的安全。

五、结语

在我国当前经济发展形势下，将土地承包经营权、地役权、宅基地使用权的变动模式纳入不动产统一登记体系既是符合当前我国农村改革的精神，也符合地方发展实践的需要。在我国民法典各分则编纂中，应将基于法律行为发生的不动产物权变动模式进行协调统一，我国现有物债二分的民法体系相协调的登记生效单一模式应该成为民法分则物权编的立法必然。部分基于法律文书、征收、继承等发生的无须登记的不动产物权变动模式，笔者认为这些行为确实导致了物权变动，但应登记后才发生物权变动效力。

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（作者单位：贵州大学法学院）